BayObLG: Eilrechtsschutz für Oktoberfest-Vergabe scheitert an fehlender zeitlicher Erreichbarkeit

I.Was ist passiert?

Das Bayerische Oberste Landesgericht hatte über die Vergabe von Zulassungsverträgen für gastronomische Großbetriebe auf dem Münchner Oktoberfest 2026 zu entscheiden. Im Mittelpunkt stand nicht die abschließende Bewertung der materiellen Vergabepflichten, sondern die Frage, ob der einstweilige Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren verlängert werden sollte.

Eine nicht berücksichtigte Bewerberin war der Auffassung, die vorgesehenen Standplätze hätten als Dienstleistungskonzessionen europaweit ausgeschrieben werden müssen. Sie griff damit die Entscheidung an, die Zulassungsverträge ohne ein entsprechendes Vergabeverfahren zu vergeben. Der Streit betraf somit sowohl die mögliche Vergabepflicht als auch die zeitliche Möglichkeit, diese für die Veranstaltung 2026 noch praktisch durchzusetzen.

Zuvor hatte die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Nach ihrer Einschätzung lag kein Vergabevorgang vor, der dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfiel. Im Beschwerdeverfahren vor dem BayObLG war diese Frage weiterhin offen.

Das Gericht unterstellte für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung zugunsten der Antragstellerin, dass die sofortige Beschwerde Erfolg haben könnte. Es legte also nicht fest, dass die Beschwerde unbegründet oder offensichtlich aussichtslos sei. Gleichwohl lehnte es die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab.

Ausschlaggebend waren die verbleibenden Zeiträume bis zum Beginn des Oktoberfests am 19. September 2026. Eine vollständige europaweite Ausschreibung, die anschließende Auswahl und die Errichtung der benötigten Festhallen wären nach der gerichtlichen Bewertung bis dahin nicht mehr realistisch durchführbar gewesen. Die Antragstellerin hätte daher auch bei einem Obsiegen für die Veranstaltung 2026 keinen Zuschlag mehr erlangen können.

Die aufschiebende Wirkung endete mit Ablauf des 19. Juni 2026. Das BayObLG traf zugleich keine abschließende Entscheidung darüber, ob die Zulassungsverträge als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind oder ob ein Vergaberechtsverstoß vorlag. Diese Fragen bleiben für spätere Verfahren und künftige Oktoberfestvergaben von Bedeutung.

II.Rechtlicher Hintergrund und Einordnung

1.Eilrechtsschutz verlangt mehr als eine mögliche Erfolgsaussicht

Im Beschwerdeverfahren nach einer Entscheidung der Vergabekammer kann die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entscheidend dafür sein, ob ein Auftraggeber das beanstandete Verfahren zunächst nicht fortsetzen darf. § 173 Abs. 2 GWB stellt dabei nicht allein auf die isolierte Möglichkeit eines Erfolgs der sofortigen Beschwerde ab. Maßgeblich sind vielmehr auch die konkreten Folgen, die eine Verzögerung auslösen würde.

Der Beschluss macht deutlich, dass ein Eilantrag nicht automatisch erfolgreich ist, sobald ein Vergaberechtsverstoß möglich erscheint. Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auch dann ablehnen, wenn die Beschwerde nicht offensichtlich ohne jede Erfolgschance ist. Entscheidend bleibt, ob der begehrte Rechtsschutz im konkreten Verfahren noch zu einem erreichbaren Ergebnis führen kann.

Der Eilrechtsschutz verliert an Gewicht, wenn die begehrte Zuschlagschance wegen des Zeitablaufs nicht mehr verwirklicht werden kann. Das gilt nach der Entscheidung insbesondere dann, wenn eine spätere Vergabe den betroffenen Bieter nicht mehr rechtzeitig in die Lage versetzen würde, die ausgeschriebene oder zu vergebende Leistung tatsächlich zu erbringen.

2.Das angestrebte Rechtsschutzziel stand im Mittelpunkt

Die Antragstellerin wollte nicht lediglich eine abstrakte Klärung der Vergabepflicht erreichen. Ihr Ziel war es, für die Veranstaltung 2026 noch eine reale Zuschlags- und Teilnahmemöglichkeit zu erhalten. Dieses Ziel setzte voraus, dass zunächst ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt werden konnte und anschließend ausreichend Zeit für die Errichtung der Festhalle und die weiteren organisatorischen Vorbereitungen blieb.

Nach der gerichtlichen Bewertung ließ der Zeitplan eine solche Abfolge nicht mehr zu. Selbst ein erfolgreicher Rechtsbehelf hätte die Bewerberin daher nicht mehr in die gewünschte Position gebracht. Der Rechtsschutz hätte zwar möglicherweise die Rechtswidrigkeit des bisherigen Vorgehens bestätigt, aber nicht mehr den konkreten Zuschlag für das Oktoberfest 2026 ermöglicht.

Diese Betrachtung begrenzt die praktische Reichweite des Eilverfahrens. Sie ersetzt jedoch nicht die Prüfung, ob der Auftraggeber ursprünglich vergaberechtlich handeln musste. Der Beschluss beantwortet diese materielle Frage gerade nicht. Aus der Ablehnung der aufschiebenden Wirkung folgt deshalb weder, dass die Vergabe ohne Ausschreibung rechtmäßig war, noch dass die Einordnung als Konzession ausgeschlossen ist.

3.Offene Einordnung als Dienstleistungskonzession

Die Bewerberin berief sich auf die nationalen und unionsrechtlichen Vorschriften über Dienstleistungskonzessionen. Im nationalen Recht betrifft dies insbesondere § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Auf Unionsebene war Art. 5 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe angesprochen.

Ob die Münchner Zulassungsverträge diese Voraussetzungen erfüllen, blieb im Beschluss offen. Damit steht auch nicht fest, ob die Vorschriften des Vierten Teils des GWB auf die konkrete Vertragsgestaltung anwendbar sind. Die Entscheidung enthält insoweit keine abschließende materiell-rechtliche Leitlinie für alle Zulassungsverträge auf Volksfesten oder vergleichbaren Veranstaltungen.

Für die weitere rechtliche Bewertung bleibt deshalb die konkrete Vertrags- und Leistungsstruktur entscheidend. Der Datensatz trägt keine abschließende Aussage dazu, welche wirtschaftlichen Risiken, Gegenleistungen oder sonstigen Merkmale für die Einordnung maßgeblich wären. Fest steht lediglich, dass die Konzessionseigenschaft im Verfahren geltend gemacht wurde und vom BayObLG nicht abschließend entschieden wurde.

4.Saisonale Termine verändern die praktische Interessenabwägung

Das Oktoberfest unterscheidet sich von einem zeitlich offenen Beschaffungsvorhaben. Die Veranstaltung beginnt zu einem feststehenden Termin. Zwischen der Auswahl der Betreiber und dem Veranstaltungsbeginn müssen zudem die baulichen und organisatorischen Voraussetzungen geschaffen werden. Das Gericht stellte gerade auf diese besonderen Abläufe ab.

Daraus folgt keine allgemeine Ausnahme für saisonale oder publikumswirksame Veranstaltungen. Der Zeitdruck darf nicht unabhängig von den Umständen als Begründung genügen. Entscheidend waren im konkreten Fall die verbleibende Zeit, die notwendige europaweite Ausschreibung und die anschließende Errichtung der Festhallen.

Die Entscheidung ist deshalb eine Einzelfallentscheidung über die erreichbare Wirkung des Eilrechtsschutzes, kein Freibrief für vergabefreie saisonale Beschaffungen. Auftraggeber können sich nicht darauf verlassen, dass ein selbst erzeugter oder zumindest nicht frühzeitig berücksichtigter Zeitdruck eine mögliche Vergabepflicht nachträglich beseitigt.

III.Auswirkungen für die Praxis

1.Konsequenzen für Auftraggeber

Auftraggeber mit saisonalen, terminabhängigen oder organisatorisch komplexen Vorhaben müssen die vergaberechtliche Einordnung frühzeitig klären. Das gilt besonders, wenn Verträge nicht ohne Weiteres als klassische öffentliche Aufträge erscheinen, sondern als Zulassungen, Nutzungsvereinbarungen oder Konzessionen ausgestaltet sind.

Die Entscheidung zeigt, dass spätere Eilverfahren an einem nicht mehr erreichbaren praktischen Ziel scheitern können. Daraus folgt aber zugleich ein erhöhter Begründungs- und Dokumentationsbedarf. Wer sich auf einen engen Zeitplan beruft, muss nachvollziehbar darstellen können, welche konkreten Schritte erforderlich sind und weshalb diese nicht mehr innerhalb der verbleibenden Zeit durchgeführt werden können.

Für die Bewertung eines Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung können dabei insbesondere die Abläufe zwischen einer möglichen gerichtlichen Entscheidung und dem Veranstaltungstermin eine Rolle spielen. Die bloße Behauptung, eine Verzögerung sei problematisch, reicht nach der im Beschluss erkennbaren Betrachtung nicht aus. Erforderlich ist eine konkrete Verbindung zwischen der Verzögerung und dem Verlust des angestrebten Rechtsschutzziels.

Auftraggeber sollten deshalb insbesondere festhalten:

• welche Fristen für Ausschreibung, Prüfung und Auswahl benötigt würden;
• welche Aufbau-, Sicherheits- und Organisationsarbeiten an die Betreiberentscheidung anknüpfen;
• bis wann diese Arbeiten abgeschlossen sein müssen;
• weshalb eine spätere Vergabe die Durchführung der konkreten Veranstaltung nicht mehr ermöglichen würde.

Diese Dokumentation ersetzt keine Ausschreibung, wenn eine solche rechtlich erforderlich ist. Sie kann aber für die spätere Interessenabwägung und die gerichtliche Beurteilung der praktischen Erreichbarkeit von Bedeutung sein.

2.Konsequenzen für Bieter und Bewerber

Für nicht berücksichtigte Bewerber unterstreicht der Beschluss die Bedeutung eines frühen Vorgehens. Wer eine unterbliebene Ausschreibung angreifen will, darf nicht abwarten, bis die Vorbereitungen weit fortgeschritten und die zeitlichen Möglichkeiten nahezu erschöpft sind.

Ein später Antrag kann zwar weiterhin rechtlich begründet sein. Er kann jedoch praktisch ins Leere laufen, wenn der Bewerber selbst bei einem Erfolg nicht mehr rechtzeitig zugelassen werden könnte. Der Eilrechtsschutz schützt dann möglicherweise nicht mehr die konkrete Zuschlagschance für die bevorstehende Veranstaltung.

Bieter sollten daher zunächst genau bestimmen, welches Ziel sie mit Rüge und Nachprüfungsantrag erreichen wollen. Geht es um die Teilnahme an einer unmittelbar bevorstehenden Veranstaltung, müssen die für dieses Ziel erforderlichen Zeitabläufe berücksichtigt werden. Eine abstrakte Feststellung, dass der Auftraggeber hätte ausschreiben müssen, ersetzt nicht zwingend die Möglichkeit, den begehrten Zuschlag noch zu erhalten.

Praktisch kommt es auf eine enge Abstimmung zwischen der Prüfung der Vertragsstruktur, der vergaberechtlichen Rüge und dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz an. Je stärker ein Vorhaben an einen festen Veranstaltungstermin gebunden ist, desto weniger Raum bleibt für eine verzögerte Rechtsverfolgung.

3.Bedeutung für künftige Konzessionsvergaben

Die offene Einordnung der Zulassungsverträge als Dienstleistungskonzessionen ist für künftige Oktoberfestvergaben besonders relevant. Der Beschluss beseitigt die zugrunde liegende materielle Streitfrage nicht. Auftraggeber können aus dem Ausgang des Eilverfahrens daher nicht ableiten, dass vergleichbare Verträge generell außerhalb des Vergaberechts liegen.

Umgekehrt können Bieter nicht allein aus dem Hinweis auf eine mögliche Konzessionseigenschaft erwarten, dass ein Gericht die Durchführung einer laufenden oder nachzuholenden Vergabe unabhängig vom Zeitplan anordnet. Die materielle Rechtsfrage und die prozessuale Möglichkeit, das gewünschte Ergebnis noch zu erreichen, sind getrennt zu betrachten.

Für die Praxis bedeutet dies eine zweistufige Prüfung: Zunächst ist zu klären, ob die konkrete Vertragsgestaltung vergaberechtlichen Vorgaben unterliegt. Danach muss der Rechtsschutz so früh eingesetzt werden, dass ein möglicher Erfolg noch in eine tatsächliche Zuschlagschance umgesetzt werden kann.

Für beide Seiten entscheidet bei terminabhängigen Konzessionen daher nicht nur die rechtliche Argumentation, sondern auch der Zeitpunkt ihrer Durchsetzung über den praktischen Nutzen des Rechtsschutzes.