§ 105 GWB

§ 105 grenzt Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das übertragene Recht zur Nutzung oder Verwertung und ein tatsächlich übernommenes, nicht nur unerhebliches Betriebsrisiko ab.

Die Norm gehört zu Teil 4 Kapitel 1 Abschnitt 1 GWB und bestimmt Grundlagen, Begriffe oder Anwendungsbereich des unionsrechtlich geprägten Oberschwellenvergaberechts.

Neben einem entgeltlichen einklagbaren Vertrag muss die Gegenleistung mindestens im Verwertungsrecht bestehen und der Konzessionsnehmer unter normalen Bedingungen einem echten Nachfrage- oder Angebotsrisiko ausgesetzt sein.

Der amtliche Normtext enthält 2 ausdrücklich nummerierte Absätze und 4 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Für die Anwendung sind die einzelnen Voraussetzungen nach Wortlaut, Zweck und ihrem Verhältnis zueinander getrennt festzustellen; Überschrift oder pauschale Einordnung ersetzen diese Prüfung nicht.

Bei wirksamer Risikoübertragung gilt das Konzessionsregime; verbleibt Kostendeckung im Wesentlichen garantiert, liegt regelmäßig ein öffentlicher Auftrag statt einer Konzession vor.

Der Wortlaut verbindet gebundene Anforderungen, gesetzlich eröffnete Entscheidungs- oder Gestaltungsspielräume. Gebundene Rechtsfolgen sind bei erfülltem Tatbestand umzusetzen. Soweit Ermessen oder Beurteilung eröffnet ist, bleiben Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit verbindliche Grenzen.

Die Vorschrift verweist im Normtext insbesondere auf § 103 Absatz 1. Diese Verweisungen sind mit ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen vollständig, nicht nur schlagwortartig, anzuwenden.

Die Norm gehört zu Teil 4 Kapitel 1 Abschnitt 1 GWB und bestimmt Grundlagen, Begriffe oder Anwendungsbereich des unionsrechtlich geprägten Oberschwellenvergaberechts.

Bloßes Betriebs-, Schlechtleistungs- oder allgemeines Unternehmerrisiko genügt nicht; potenzielle Marktverluste dürfen nicht vernachlässigbar sein und dürfen nicht durch Garantien oder Ausgleichsmechanismen neutralisiert werden.

Ausnahmevoraussetzungen sind konkret zu belegen; Regelbegriffe dürfen weder schematisch verengt noch aus Zweckmäßigkeit erweitert werden. Maßgeblich bleiben der tatsächlich gewählte Verfahrensablauf und seine wirtschaftliche Wirkung, nicht allein die verwendete Bezeichnung.

Einnahmequellen, Nachfrageprognose, Kosten, Garantien, Ausgleichs- und Kündigungsregeln sind über die Vertragslaufzeit quantitativ und qualitativ auf reale Risikoverlagerung zu prüfen.

Anwendungs- und Einordnungsentscheidungen sind vor Einleitung anhand aktueller Tatsachen, Auftragswert, Vertragsunterlagen und Organisationsdaten festzuhalten. Bei Entscheidungen mit Außenwirkung sind betroffene Unternehmen anzuhören oder zu unterrichten, soweit die jeweils anwendbaren Vorschriften dies verlangen; vertrauliche Informationen bleiben geschützt.

Eine fehlerhafte Einordnung kann das gesamte anwendbare Vergaberegime und die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen verschieben. Unternehmen können die Verletzung bieterschützender Vorschriften nach §§ 155 ff. geltend machen, soweit § 160 eingehalten ist.

Ein Verstoß führt nicht ohne Prüfung automatisch zur Unwirksamkeit sämtlicher Schritte. Entscheidend sind Schutzzweck, Einfluss auf Wettbewerb oder Entscheidung und die Möglichkeit einer wirksamen Korrektur. Tragende Gründe dürfen nicht erst nachträglich erfunden werden.

Prüffolge:\n\n1. Anwendungsbereich und Normadressat bestimmen.\n2. Neben einem entgeltlichen einklagbaren Vertrag muss die Gegenleistung mindestens im Verwertungsrecht bestehen und der Konzessionsnehmer unter normalen Bedingungen einem echten Nachfrage- oder Angebotsrisiko ausgesetzt sein prüfen.\n3.

Bloßes Betriebs-, Schlechtleistungs- oder allgemeines Unternehmerrisiko genügt nicht; potenzielle Marktverluste dürfen nicht vernachlässigbar sein und dürfen nicht durch Garantien oder Ausgleichsmechanismen neutralisiert werden besonders abgrenzen.\n4. Einnahmequellen, Nachfrageprognose, Kosten, Garantien, Ausgleichs- und Kündigungsregeln sind über die Vertragslaufzeit quantitativ und qualitativ auf reale Risikoverlagerung zu prüfen umsetzen.\n5. Entscheidung, Tatsachengrundlage und systematische Bezüge vollständig dokumentieren.\n\nIm Ergebnis ist § 105 so anzuwenden, dass der von der Norm geschützte Wettbewerb und die jeweils betroffenen Verfahrensrechte praktisch wirksam bleiben.