§ 1 UVgO

§ 1 bestimmt die äußeren Grenzen des UVgO-Regimes. Die Vorschrift entscheidet nicht über die Zulässigkeit einer Beschaffung als solche, sondern darüber, ob für das Verfahren die Detailanforderungen der UVgO maßgeblich sind. Ihr Zweck liegt in einer trennscharfen Zuordnung unterhalb der unionsrechtlichen Schwellenwerte und in der Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu den Ausnahmen des vierten Teils des GWB.

Die UVgO ist ihrem Ursprung nach eine Verfahrensordnung in Gestalt einer Verwaltungsvorschrift, kein unmittelbar aus sich heraus allgemein verbindliches Gesetz oder eine Rechtsverordnung. Verbindlichkeit erlangt sie für eine konkrete Vergabestelle erst durch haushaltsrechtliche Einführung, landesrechtliche Anordnung, Verwaltungsvorschrift, Vergabegesetz oder eine sonstige wirksame Inbezugnahme. Für den Bund erfolgt die Anwendung über die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO; bei Ländern und Kommunen ist das jeweils geltende Landes- und Kommunalhaushaltsrecht zu prüfen.

Diese Rechtsnatur prägt die Rechtsfolgen. Ein Verstoß ist zunächst eine Verletzung der die Vergabestelle bindenden Beschaffungsregeln. Ob und in welchem Umfang ein Unternehmen daraus ein subjektives Recht herleiten kann, richtet sich zusätzlich nach dem anwendbaren Haushalts- und Landesvergaberecht, unionsrechtlichen Mindestanforderungen sowie den vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten des eingeleiteten Vergabeverfahrens.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Erfasst werden öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Rahmenvereinbarungen. Maßgeblich ist eine entgeltliche Beschaffung am Markt, die funktional einem öffentlichen Auftrag über Liefer- oder Dienstleistungen entspricht. Die Bezeichnung des Vertrags ist unerheblich; entscheidend sind Leistungsinhalt, Gegenleistung und Beschaffungszweck.

Nicht erfasst sind insbesondere Bauaufträge, für die im Unterschwellenbereich regelmäßig die haushaltsrechtlich eingeführte VOB/A maßgeblich ist. Bei gemischten Verträgen ist der prägende Hauptgegenstand zu bestimmen; eine künstliche Aufteilung zur Umgehung des einschlägigen Regimes ist unzulässig. Konzessionen, reine Zuwendungen ohne einklagbare marktbezogene Gegenleistung, Grundstücksgeschäfte ohne Beschaffungscharakter und interne Organisationsakte fallen nicht allein aufgrund einer wirtschaftlichen Wirkung unter § 1.

Der Begriff des öffentlichen Auftrags ist im Zusammenhang mit den Grundstrukturen des GWB-Vergaberechts auszulegen. Gleichwohl darf der Oberschwellenbegriff nicht schematisch übertragen werden, wenn die konkrete haushalts- oder landesrechtliche Einführungsregel einen eigenständigen oder erweiterten Anwendungsbereich festlegt. Vor jeder Verfahrenswahl sind deshalb Auftragsgegenstand, Vertragstyp, Entgeltlichkeit und Beschaffungsbezug nachvollziehbar zu qualifizieren.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

§ 1 bezeichnet nicht abschließend, welche Stellen als Auftraggeber gebunden sind. Der persönliche Anwendungsbereich folgt aus der jeweiligen Einführungsnorm. Bei Bundesbehörden ist daher anders anzusetzen als bei Ländern, Kommunen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts, öffentlichen Unternehmen oder privaten Zuwendungsempfängern.

Bei Zuwendungsempfängern entsteht eine Bindung nicht schon deshalb, weil öffentliche Mittel eingesetzt werden. Erforderlich ist eine gesetzliche Verpflichtung, eine wirksame Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheids oder eine vertragliche Auflage.

Deren Wortlaut kann die UVgO vollständig, nur teilweise oder erst oberhalb eigener Wertgrenzen einbeziehen. Gleiches gilt für öffentliche Unternehmen und institutionell verselbstständigte Einrichtungen: Rechtsform und Beteiligung der öffentlichen Hand ersetzen nicht die Prüfung des konkreten Bindungstatbestands.

In der Vergabeakte ist deshalb vor Beginn zu dokumentieren, welche Vorschrift die UVgO anwendbar macht. Eine bloße Angabe „Vergabe nach UVgO“ genügt bei zweifelhafter Auftraggebereigenschaft nicht. Die zutreffende Herleitung ist zugleich für Prüfbehörden, Zuwendungsgeber und den Rechtsschutz wesentlich.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 1 knüpft negativ an Teil 4 GWB an: Die UVgO betrifft Aufträge, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer den einschlägigen Schwellenwert des § 106 GWB nicht erreicht. Welcher Schwellenwert gilt, hängt insbesondere von Auftraggeber und Auftragsart ab. Maßgeblich ist der bei Einleitung der Beschaffung ordnungsgemäß prognostizierte Gesamtwert, nicht der spätere Zuschlagspreis.

Die Schätzung muss realistisch, methodisch vertretbar und auf den gesamten vorhersehbaren Bedarf einschließlich Optionen, Verlängerungen, Losen und sonstiger wirtschaftlich zusammengehöriger Leistungen bezogen sein. Eine Beschaffung darf nicht mit dem Ziel aufgeteilt oder zeitlich gestaffelt werden, den Oberschwellenbereich zu vermeiden. Umgekehrt macht eine nachträgliche, bei ordnungsgemäßer Prognose nicht erkennbare Preissteigerung die ursprüngliche Verfahrenswahl nicht automatisch rechtswidrig.

Die Schätzung ist vor der Verfahrensentscheidung zu erstellen und nach § 6 zu dokumentieren. Bei einem Wert nahe am Schwellenwert sind Datengrundlage, Markterkundung, Mengenannahmen und Risikozuschläge besonders sorgfältig festzuhalten. Ergibt eine belastbare Schätzung das Erreichen des Schwellenwerts, ist nicht die UVgO, sondern das gesetzliche Oberschwellenregime anzuwenden.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 2 verhindert, dass ein Sachverhalt, den das GWB selbst vom Oberschwellenvergaberecht ausnimmt, allein wegen eines niedrigeren Auftragswerts wieder der UVgO unterfällt. Die Verweisung erfasst die allgemeinen Ausnahmen, öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, internationale Verfahrensregeln sowie besondere Ausnahmen für bestimmte Dienstleistungen, Verteidigungs- und Sicherheitsvergaben und Sektorenbereiche.

Die Ausnahmevoraussetzungen sind eng und tatbestandsbezogen zu prüfen. Die bloße Zugehörigkeit zu einer öffentlich-rechtlichen Organisationsstruktur genügt etwa nicht für eine Inhouse-Vergabe oder eine horizontale Zusammenarbeit.

Ebenso reicht ein allgemeiner Sicherheitsbezug nicht aus, um verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Ausnahmen anzunehmen. Der Auftraggeber trägt die Verantwortung, Tatsachen und rechtliche Subsumtion nachvollziehbar festzuhalten.

Absatz 2 bedeutet nur, dass die UVgO nicht anwendbar ist. Er schafft keine vergabefreie Zone ohne weitere Bindungen.

Haushaltsrechtliche Wirtschaftlichkeit, Gleichbehandlung, Korruptionsprävention, unionsrechtliche Grundfreiheiten, interne Beschaffungsrichtlinien oder besondere Fachgesetze können weiterhin Anforderungen begründen. Auch bei einer Ausnahme ist daher zu bestimmen, welches Ersatzregime das Verfahren steuert.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 3 ordnet die entsprechende Anwendung des § 118 GWB an. Der Auftraggeber kann die Teilnahme an einem Verfahren zugunsten von Werkstätten und Unternehmen beschränken, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder benachteiligten Personen ist, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Es handelt sich nicht um eine generelle Ausnahme von Wettbewerb und Transparenz. Vielmehr wird der Teilnehmerkreis sozialpolitisch zulässig begrenzt; innerhalb dieses Kreises bleibt grundsätzlich ein wettbewerbliches, transparentes Verfahren erforderlich.

Die Beschränkung muss in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen eindeutig ausgewiesen und sachgerecht dokumentiert werden. Die Eignung als privilegierte Einrichtung ist anhand belastbarer Angaben zu Hauptzweck und Beschäftigtenstruktur zu prüfen.

Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Beschaffungsermessen. Sie darf weder zur gezielten Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens noch zur Umgehung einer gebotenen Verfahrensart eingesetzt werden. Bei der Leistungsbeschreibung und den Eignungsanforderungen ist darauf zu achten, dass der vorbehaltene Wettbewerb tatsächlich eröffnet bleibt und nicht durch unnötige Anforderungen faktisch leerläuft.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Unterschreitung des EU-Schwellenwerts schließt das Unionsrecht nicht vollständig aus. Besteht an einem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, wirken die Grundfreiheiten und die daraus abgeleiteten Anforderungen an Gleichbehandlung und angemessene Transparenz. Ob ein solches Interesse besteht, beurteilt sich nach einer Gesamtschau, insbesondere Wert, Leistungsgegenstand, Marktstruktur, Leistungsort und tatsächlichem Interesse aus anderen Mitgliedstaaten.

Die unionsrechtliche Transparenzpflicht verlangt keine schematische Anwendung des gesamten Oberschwellenrechts. Sie erfordert jedoch einen dem Markt angemessenen Grad an Öffentlichkeit vor der Vergabe, diskriminierungsfreie Bedingungen und eine objektivierbare Entscheidung. Eine rein lokale Bekanntgabe kann bei grenzüberschreitend attraktivem Beschaffungsgegenstand unzureichend sein.

Verfassungsrechtlich binden Willkürverbot und Gleichheitssatz die öffentliche Hand. Hinzu treten haushaltsverfassungsrechtliche Anforderungen an wirtschaftlichen Mitteleinsatz.

Diese Maßstäbe ersetzen nicht die Einführungsnorm der UVgO, begrenzen aber Auslegung und Ermessensausübung. Unternehmen können sich je nach Rechtsschutzordnung auf eine willkürfreie, gleichbehandelnde Durchführung des einmal eröffneten Verfahrens berufen.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

§ 1 ist im Verbund mit Bundes- und Landesrecht anzuwenden. Landesvergabegesetze können Tariftreue, Mindestentgelt, strategische Beschaffung, Wertgrenzen, Vorabinformationspflichten oder eigene Nachprüfungsverfahren vorsehen.

Interne Erlasse können zusätzliche Freigaben und Dokumentationspflichten begründen. Diese Vorgaben gehen als speziellere oder ergänzende Regelungen vor, soweit sie wirksam sind.

Für freiberufliche Leistungen enthält die UVgO besondere Vorschriften; für soziale und andere besondere Dienstleistungen ist Abschnitt 3 zu beachten. Bauleistungen folgen grundsätzlich einem anderen Regelwerk.

Bei geförderten Projekten können Nebenbestimmungen von der regulären UVgO abweichen oder nur einzelne Vorschriften einbeziehen. Das anzuwendende Normenprogramm ist daher auftragsbezogen zusammenzustellen.

Eine freiwillige Anwendung der UVgO ist möglich, wenn kein zwingendes Regime entgegensteht. Gibt der Auftraggeber in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen verbindlich vor, nach der UVgO zu verfahren, entsteht eine Selbstbindung. Abweichungen bedürfen dann eines sachlichen, transparent kommunizierten Grundes und dürfen Vertrauen und Chancengleichheit der Teilnehmer nicht verletzen.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Eine fehlerhafte Einordnung kann das gesamte Verfahren belasten. Wird ein tatsächlich oberschwelliger Auftrag nach UVgO vergeben, drohen die Rechtsfolgen einer unzulässigen De-facto-Vergabe nach dem GWB. Wird die UVgO trotz bestehender Bindung nicht angewandt, kommen Beanstandung durch Aufsicht oder Rechnungsprüfung, zuwendungsrechtliche Rückforderung, vorvertraglicher Schadensersatz und – bei rechtzeitigem Vorgehen – vorbeugender Primärrechtsschutz in Betracht.

Unterhalb der Schwellenwerte existiert kein bundesweit einheitliches Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB. Rechtsweg, Antragsbefugnis, Fristen und Prüfungsumfang richten sich nach Landesrecht und dem Charakter des Beschaffungsvorgangs. Bei privatrechtlich abzuschließenden öffentlichen Aufträgen ist häufig der ordentliche Rechtsweg maßgeblich; besondere Landesregelungen können Vergabeprüfstellen oder vergabekammerähnliche Verfahren vorsehen.

Für effektiven Primärrechtsschutz muss ein Unternehmen einen erkannten Verstoß regelmäßig unverzüglich und vor Zuschlag beanstanden sowie drohende Rechtsvereitelung glaubhaft machen. Nach Zuschlag verlagert sich der Rechtsschutz meist auf Schadensersatz und aufsichtsrechtliche Kontrolle. Die genaue Rechtsbehelfsordnung ist stets gesondert zu prüfen.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Für die Praxis empfiehlt sich folgende Reihenfolge:

1. Bindungsgrundlage: Welche haushalts-, landes- oder zuwendungsrechtliche Norm führt die UVgO ein?
2. Auftraggeber: Ist die beschaffende Stelle persönlich erfasst?
3. Beschaffungsgegenstand: Liegt ein entgeltlicher Liefer- oder Dienstleistungsauftrag oder eine Rahmenvereinbarung vor?
4. Abgrenzung: Handelt es sich ganz oder teilweise um Bauleistung, Konzession, Zuwendung oder ein anderes Sonderregime?
5. Auftragswert: Wurde der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer methodisch belastbar geschätzt und dokumentiert?
6. Ausnahmen: Greift einer der in Absatz 2 genannten GWB-Tatbestände?
7. Vorbehalt: Soll und darf der Teilnehmerkreis nach Absatz 3 beschränkt werden?
8. Überlagerungen: Bestehen grenzüberschreitendes Interesse, landesrechtliche Zusatzpflichten oder Förderbedingungen?

Das Ergebnis gehört vor Einleitung des Verfahrens in einen Vergabevermerk. Bei Zweifeln sind Sachverhaltsannahmen, Alternativen und die tragenden Gründe offenzulegen. Eine nachträgliche formelhafte Begründung ersetzt die rechtzeitige Prüfung nicht.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Unterschwellenvergabeordnung wurde als „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte – Ausgabe 2017“ im Bundesanzeiger bekannt gemacht (BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1). Sie ersetzte für ihren Bereich den ersten Abschnitt der VOL/A und übernahm zentrale Strukturen des 2016 reformierten Oberschwellenvergaberechts. § 1 „Gegenstand und Anwendungsbereich“ ist vor diesem Reformziel auszulegen: flexibler Unterschwellenzugang bei fortbestehenden Bindungen an Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Inkraftsetzung

Die Bekanntmachung allein macht die UVgO nicht bundesweit zu einer unmittelbar gegenüber jedermann geltenden Rechtsverordnung. Für Bundesstellen wurde sie über die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO eingeführt; maßgeblich ist das BMF-Rundschreiben vom 1. September 2017, in Kraft seit 2. September 2017.

Länder und Kommunen haben eigene Einführungserlasse, Haushaltsvorschriften oder Vergabegesetze. Deshalb ist vor jeder Anwendung festzustellen, welche Einführungsnorm, Fassung und welche abweichenden Wertgrenzen gelten.

Amtliche Erläuterungen

Das damalige Bundeswirtschaftsministerium veröffentlichte am 5. Januar 2017 Erläuterungen zur UVgO. Diese Materialien sind keine Norm, erklären aber Regelungsabsicht und Bezüge zur VgV.

Wo Wortlaut und Systematik eindeutig sind, können Erläuterungen keine abweichende Pflicht schaffen. Wo die UVgO bewusst parallel zum Oberschwellenrecht formuliert ist, besitzt die dortige Rechtsprechung besonderes Gewicht, sofern Rechtsnatur, Schwellenbereich und konkrete Vorschrift eine Übertragung tragen.

Zeitlicher Stand

Bei älteren Entscheidungen zu VOL/A oder früheren Fassungen ist zu prüfen, ob der zugrunde liegende Grundsatz in § 1 fortgeführt wurde. Neue landesrechtliche Wertgrenzen oder Verwaltungsvorschriften ändern nicht automatisch den Bundesanzeigertext der UVgO, können aber das im Einzelfall verbindliche Vergabeprogramm modifizieren.

Nachweise: BAnz AT 07.02.2017 B1; BAnz AT 08.02.2017 B1; § 55 BHO und VV-BHO; BMF-Rundschreiben vom 1.9.2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; BMWi, Erläuterungen zur UVgO vom 5.1.2017.

Amtlicher Wortlaut

(1) Diese Verfahrensordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und Rahmenvereinbarungen, die nicht dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, weil ihr geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte gemäß § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterschreitet. (2) Diese Verfahrensordnung ist ungeachtet des Erreichens des jeweiligen Schwellenwerts gemäß § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ferner nicht auf Sachverhalte anzuwenden, für die das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in den §§ 107, 108, 109, 116, 117 oder 145 Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorsieht. (3) Die Regelung zu vorbehaltenen Aufträgen nach § 118 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auch im Geltungsbereich dieser Verfahrensordnung entsprechend anzuwenden.

Regelungsaufbau

§ 1 enthält 3 nummerierte Absätze und 0 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Der Wortlaut arbeitet mit § 106, §§ 107, § 118. Jede Verweisung ist mit Voraussetzungen, Rechtsfolgen, Ausnahmen und gegebenenfalls dynamischer Fassung zu lesen. Ein bloßes Zitat der Bezugsnorm ersetzt die Subsumtion nicht.

Die UVgO unterscheidet gebundene Pflichten („muss“, „ist“, „hat“), Sollvorgaben, Befugnisse („kann“) und Verbote beziehungsweise Erlaubnisse („darf“). Eine Sollregel bindet im Regelfall; Abweichung erfordert atypische Umstände und dokumentierte Gründe.

Eine Kannregel eröffnet Ermessen, bleibt aber durch Normzweck, § 2 UVgO und Selbstbindung begrenzt. Unbestimmte Begriffe sind marktnah und wettbewerbsfreundlich auszulegen, ohne zwingende Schutzvorgaben abzuschwächen.

Auslegungsreihenfolge

1. Verbindliche Einführung und anwendbare Fassung feststellen.
2. Verfahrensstufe und Normadressat bestimmen.
3. Positive Tatbestandsmerkmale einzeln prüfen.
4. Ausnahme, Wertgrenze oder Verweisung vollständig zuordnen.
5. Rechtsfolge und verbleibendes Ermessen bestimmen.
6. Gleichbehandlung, Transparenz, Wettbewerb und Verhältnismäßigkeit kontrollieren.
7. Entscheidung zeitnah im Vergabevermerk dokumentieren.

Nachweise: § 1; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die UVgO ist im Bundesmodell eine haushaltsrechtlich eingeführte Verwaltungsvorschrift. Ihre Bindungswirkung für die Vergabestelle folgt aus dem jeweils anwendbaren Haushalts-, Landes- oder Zuwendungsrecht. Gegenüber Unternehmen entstehen Rechtspositionen nicht schematisch aus der bloßen Veröffentlichung, sondern aus Einführungsrecht, Selbstbindung des eröffneten Verfahrens, Art. 3 Abs. 1 GG, gegebenenfalls Unionsprimärrecht und dem vorvertraglichen Schuldverhältnis.

Normenhierarchie

Vorrang haben Gesetz, unmittelbar geltendes Unionsrecht und wirksame Rechtsverordnungen. Landesvergabegesetze können Tariftreue, Mindestentgelt, strategische Ziele, Wertgrenzen, Vorabinformation und eigene Nachprüfungswege regeln.

Interne Beschaffungsrichtlinien konkretisieren Organisation, dürfen höherrangige Anforderungen aber nicht verdrängen. Zuwendungsrecht kann die UVgO ganz oder teilweise als Nebenbestimmung einbeziehen; entscheidend ist der konkrete Bescheid und sein zeitlicher Geltungsstand.

Selbstbindung

Kündigt ein Auftraggeber die Anwendung der UVgO oder bestimmte Verfahrensregeln an, muss er diese gleichmäßig und transparent anwenden. Eine spätere Abweichung benötigt eine rechtliche Grundlage und sachliche Gründe; sie darf Teilnahme- und Zuschlagschancen nicht verzerren.

Nicht jede interne Organisationsvorschrift schützt Bieter. Schutzrichtung und konkrete Wettbewerbswirkung sind gesondert festzustellen.

Unionsrecht unterhalb der Schwelle

Bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse greifen die Grundfreiheiten mit Gleichbehandlung und angemessener Transparenz. Ob ein solches Interesse besteht, folgt aus einer Gesamtschau von Auftragswert, Gegenstand, Markt, Leistungsort und tatsächlichem Auslandsinteresse. Die Schwellenunterschreitung schließt Unionsprimärrecht nicht automatisch aus; umgekehrt begründet allein die theoretische Möglichkeit eines ausländischen Angebots noch kein eindeutiges Interesse.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; EuGH, Urt. v.

7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89.

Die UVgO ist eine haushaltsrechtlich eingeführte Verfahrensordnung; deshalb existiert weniger unmittelbar zu einzelnen Paragraphen veröffentlichte Judikatur als im GWB-Nachprüfungsrecht. Die folgenden Entscheidungen werden nur insoweit herangezogen, wie ihr tragender Grundsatz zu Wortlaut und Funktion von § 1 passt. Entscheidungen zur VgV, VOL/A oder VOB/A werden ausdrücklich als übertragbare Parallelrechtsprechung, nicht als unmittelbar zu § 1 ergangen behandelt.

BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte ist verfassungsrechtlich zulässig; der allgemeine Justizgewährungsanspruch wird durch die vorhandenen Rechtsschutzmöglichkeiten gewahrt.

Bedeutung für § 1: Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria

Aus Gleichbehandlung und Diskriminierungsverbot folgt bei unionsrechtlich relevantem Marktbezug eine Transparenzpflicht, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit und eine Kontrolle auf Unparteilichkeit ermöglicht.

Bedeutung für § 1: Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname

Eine Vergabe ohne angemessene Transparenz kann Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminieren. Ob ein grenzüberschreitender Bezug besteht, ist anhand der konkreten wirtschaftlichen Bedeutung und Marktumstände zu beurteilen.

Bedeutung für § 1: Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 15.5.2008 – verb. Rs. C-147/06 und C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 – SECAP und Santorso

Ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse kann sich aus Auftragswert, technischen Merkmalen und Leistungsort ergeben. Ein automatischer Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote ohne kontradiktorische Prüfung ist in einem unionsrechtlich relevanten Verfahren problematisch.

Bedeutung für § 1: Übertragbar sind die konkrete Marktprüfung und das Erfordernis einer sachgerechten Aufklärung auffälliger Preise. Amtliche Quelle

Nachweise: die vorstehend genannten amtlichen Entscheidungen; Bundesanzeigerfassung und amtliche Erläuterungen der UVgO.

Die Entwicklungslinien lassen sich für § 1 wie folgt ordnen:

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 – Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch.
• EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria – Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln.
• EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname – Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte.
• EuGH, Urt. v. 15.5.2008 – verb. Rs. C-147/06 und C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 – SECAP und Santorso – Übertragbar sind die konkrete Marktprüfung und das Erfordernis einer sachgerechten Aufklärung auffälliger Preise.

Die Rechtsprechung begründet keine pauschale Gleichsetzung von Unter- und Oberschwellenrecht. Übertragbar sind vor allem tragende Grundsätze zu Gleichbehandlung, Transparenz, Selbstbindung, eindeutigen Vergabeunterlagen, Angebotsvergleich und schadensrechtlicher Rücksichtnahme. Nicht ohne Weiteres übertragbar sind Zuständigkeit, Rügepräklusion, gesetzliche Unwirksamkeit und besondere Nachprüfungsfolgen des vierten Teils des GWB.

Vor einer streitentscheidenden Aussage ist landesrechtliche Rechtsprechung zum jeweils geltenden Einführungserlass und Rechtsschutzweg aktuell zu recherchieren. Der Kommentar nennt bewusst keine nur vermuteten Entscheidungen oder Aktenzeichen. Nachweise: § 1; BVerfGE 116, 135; BGHZ 190, 89.

Die Umsetzung von § 1 „Gegenstand und Anwendungsbereich“ ist in die fortlaufende Dokumentation nach § 6 UVgO einzubetten. Zu erfassen sind Ausgangssachverhalt, Informationsstand, geprüfte Alternativen, Entscheidungsträger, Zeitpunkt und tragende Gründe. Weil der Wortlaut gebundene oder regelhaft vorgezeichnete Entscheidungen enthält, muss die Akte erkennen lassen, welche Tatsachen als maßgeblich angesehen und welche Grenzen des § 2 UVgO beachtet wurden.

Dokumentationszeitpunkt

Der Vergabevermerk ist zeitnah und fortlaufend zu führen. Nachgeschobene Gründe können tatsächliche Erläuterungen liefern, dürfen aber eine seinerzeit fehlende Auswahl- oder Ermessensentscheidung nicht fingieren. Änderungen von Bedarf, Markt, Fristen, Unterlagen oder Wertungsmethode sind mit Anlass und Wettbewerbswirkung festzuhalten.

Darlegung und Beweis

Im Primär- oder Sekundärrechtsschutz gelten die jeweiligen Prozessregeln. Tatsachen aus der Sphäre des Auftraggebers – Markterkundung, interne Wertung, Kommunikation, Interessenkonflikte, Prüfprotokolle – müssen gleichwohl aus der Vergabeakte nachvollziehbar sein.

Unternehmen tragen die Darlegung für eigene Eignung, Angebotsinhalt und gerügten Nachteil, soweit das Verfahrensrecht nichts anderes bestimmt. Eine unvollständige Akte kann zulasten der Nachvollziehbarkeit wirken, ersetzt aber nicht automatisch die Prüfung von Kausalität und Schutzrichtung.

Kommunikation und Gleichbehandlung

Wesentliche Informationen sind allen betroffenen Unternehmen gleichzeitig und über den vorgesehenen Kanal bereitzustellen. Individuelle Aufklärung darf kein verdecktes Nachverhandeln oder eine selektive Verbesserungschance eröffnen. Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse sind zu schützen; zugleich muss die Entscheidung so begründet sein, dass Rechtsschutz nicht leerläuft.

Nachweise: §§ 2, 3, 6 und 7 UVgO; § 1; BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte besteht kein bundesweit einheitliches Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB. Rechtsschutz richtet sich nach Landesrecht, Rechtsnatur der Vergabe und begehrter Rechtsfolge.

Vor Zuschlag kommen je nach Fall einstweiliger Zivil- oder Verwaltungsrechtsschutz, besondere Vergabeprüfstellen oder landesrechtliche Nachprüfungsverfahren in Betracht. Nach Zuschlag verlagert sich der Schwerpunkt regelmäßig auf Schadensersatz, Aufsicht, Rechnungskontrolle und gegebenenfalls Zuwendungsfolgen.

Verfassungsrechtlicher Rahmen

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Vergabestellen. Das Bundesverfassungsgericht hat die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes ober- und unterhalb der Schwellenwerte gebilligt und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch als ausreichend angesehen. Daraus folgt weder Rechtsschutzlosigkeit noch eine automatische Anwendbarkeit des GWB-Nachprüfungsrechts.

Vorvertraglicher Schadensersatz

Mit Anforderung oder Einreichung von Unterlagen entsteht regelmäßig ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Die Missachtung bieterschützender Vergaberegeln kann eine Rücksichtnahmepflicht verletzen. Der Vertrauensschaden umfasst nutzlos gewordene Angebots- oder Beratungskosten, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Entgangener Gewinn setzt regelmäßig voraus, dass der Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf den Auftrag hätte erhalten müssen und der Auftrag anderweitig vergeben wurde. Kausalität, Mitverschulden und rechtzeitiger Hinweis auf erkennbare Fehler sind gesondert zu prüfen.

Fehlerkorrektur

Vor Zuschlag ist die mildeste wirksame Korrektur zu wählen: Klarstellung, Fristverlängerung, erneute Wertung, Wiederholung einer Stufe oder Zurückversetzung. Eine Gesamtaufhebung ist nicht allein deshalb zulässig, weil die Korrektur unbequem ist. Nach Zuschlag hängt eine Vertragsunwirksamkeit von einer besonderen Rechtsgrundlage ab; Oberschwellenfolgen dürfen nicht analog unterstellt werden.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

Praxisfall 1: Interne Wertgrenze

Ein Erlass gestattet bis zu einem bestimmten Auftragswert ein vereinfachtes Verfahren. Die Wertgrenze ersetzt weder realistische Auftragswertschätzung noch § 2 UVgO.

Zu prüfen bleiben anwendbare Fassung, Zusammenrechnungsgebot, Losbildung, dokumentierte Anbieterwahl und wirtschaftliches Ergebnis. Eine künstliche Aufteilung ist unzulässig.

Praxisfall 2: Zeitdruck

Interne Verzögerungen werden als Dringlichkeit angeführt. Dringlichkeitstatbestände sind ursachen- und zeitbezogen zu prüfen.

Selbst verursachter Zeitdruck trägt eine Ausnahme regelmäßig nicht. Auch bei zulässiger Beschleunigung sind Restwettbewerb, angemessene Information und Dokumentation soweit wie möglich zu erhalten.

Praxisfall 3: Bekannter Anbieter

Die Fachstelle möchte wegen guter Erfahrungen erneut dasselbe Unternehmen ansprechen. Positive Vertragserfahrung kann ein sachlicher Gesichtspunkt sein, rechtfertigt aber keinen dauerhaft geschlossenen Lieferantenkreis. Marktkenntnis, Wechselgebot und ernsthafte Wettbewerbschance neuer Anbieter sind einzubeziehen.

Praxisfall 4: Unklare Unterlagen

Mehrere fachkundige Unternehmen verstehen eine Anforderung unterschiedlich. Der Auftraggeber darf die Unklarheit nicht erst in der Wertung zulasten eines Bieters auflösen.

Er muss klarstellen, allen denselben Informationsstand geben und bei kalkulationsrelevanter Änderung die Frist anpassen. Zuschlagskriterien oder Mindestanforderungen dürfen nicht nachträglich ausgetauscht werden.

Beratungs- und Kontrollfragen

• Ist „Gegenstand und Anwendungsbereich“ in der konkreten Verfahrensstufe überhaupt einschlägig?
• Welche Einführungs- und Landesregel modifiziert § 1?
• Welche Tatsachen bestanden vor der Entscheidung und sind belegt?
• Beeinflusst der Fehler Teilnahme-, Angebots- oder Zuschlagschance?
• Kann der Fehler ohne Diskriminierung auf der betroffenen Stufe korrigiert werden?
• Welche Mitteilung ist nötig, damit Unternehmen wirksam reagieren können?

Nachweise: §§ 2 und 6 UVgO; § 1; BGHZ 190, 89.

Amtliche Grundlagen

• Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bekanntmachung der UVgO – Ausgabe 2017, BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1.
• BMWi, Erläuterungen zur Unterschwellenvergabeordnung vom 5. Januar 2017.
• BMF, Rundschreiben vom 1. September 2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; Einführung über die VV zu § 55 BHO.
• Jeweils einschlägiges Landesvergabegesetz, Haushaltsrecht, Einführungserlass und aktuelle Wertgrenzenregelung.

Höherrangiges und paralleles Recht

• Art. 3 Abs. 1 GG; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 311 Abs. 2 BGB.
• Art. 49 und 56 AEUV bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse.
• Vierter Teil GWB und VgV nur, soweit § 1 verweist oder eine strukturell gleiche Regelung eine methodisch begründete Parallelwertung erlaubt.
• Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C 179 vom 1.8.2006, S. 2.

Rechtsprechung

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II.
• Die im Abschnitt „Rechtsprechung und Kasuistik“ problembezogen aufgeführten EuGH- und BGH-Entscheidungen.

Vor praktischer Verwendung sind Landesrecht, Wertgrenzen und Rechtsprechungsstand zu aktualisieren. Konkrete Literaturauflagen und Randnummern werden nur genannt, wenn sie sicher überprüft sind; dieser Kommentar erfindet keine Fundstelle.