Einführung

Im Gegensatz zu traditionellen Aufträgen sind Konzessionen dadurch gekennzeichnet, dass der Auftragnehmer statt einer Vergütung oder zusätzlich dazu als Gegenleistung die Möglichkeit erhält, die Nutzung oder Vermarktung einer Dienstleistung beziehungsweise eines Bauwerks selbst vorzunehmen. Diese Möglichkeit der wirtschaftlichen Verwertung mit den hiermit verbundenen Risiken unterscheidet Konzessionen deutlich von „klassischen“ öffentlichen Aufträgen.

In diesem Artikel werden die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen, Abläufe und gesetzlichen Anforderungen für die Vergabe von Konzessionen praxisorientiert dargestellt.

Definition und Abgrenzung der Konzession

Nach § 105 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 105 GWB) ist eine Konzession ein entgeltlicher Vertrag, mit dem ein Auftraggeber einem Konzessionsnehmer entweder die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen überträgt, wobei die Gegenleistung des Auftragnehmers hauptsächlich darin liegt, die Dienstleistung oder das Bauwerk zu nutzen oder zu verwerten.

Entscheidend für die Abgrenzung zu einem herkömmlichen öffentlichen Auftrag sind:

• Das Nutzungsrecht oder Verwertungsrecht an der jeweiligen Dienstleistung oder am Bauwerk liegt beim Auftragnehmer.
• Ein nennenswerter Teil der wirtschaftlichen Risiken verbleibt dabei beim Konzessionsnehmer.
• Die Gegenleistung an den Auftragnehmer besteht oder umfasst maßgeblich das Recht der Wirtschaftlichkeitsverwertung.

Konzessionen müssen demnach klar von regulären Aufträgen unterschieden werden, da sie juristisch eine eigenständige Vergabeart mit speziellen Anforderungen darstellen.

Rechtlicher Rahmen für die Vergabe von Konzessionen

Die Vergabe von Konzessionen unterliegt seit umfangreichen Neuerungen im Jahre 2016 dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 105 ff. GWB). Dabei wird insbesondere zwischen Bau- und Dienstleistungskonzessionen unterschieden und ein weitgehend einheitliches Regelwerk etabliert, um Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung sicherzustellen.

Auch die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) fungiert als zentrales Regelwerk, welches Verfahrensregelungen und Anforderungen an die Vergabe detailliert festlegt.

Wesentliche Ziele dieser Rechtsvorschriften sind:

• Erhöhung der Transparenz bei der Konzessionsvergabe
• Gleichbehandlung aller interessierten Bieter und Konzessionsnehmer
• Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs und Rechtskonformität

Anwendungsbereich der Regelungen zur Konzessionsvergabe

Die rechtlichen Vorgaben zur Konzessionsvergabe gelten dann verpflichtend, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten werden, die durch EU-Recht vorgegeben sind. Laut KonzVgV und GWB finden sie Anwendung:

• Für Bau- und Dienstleistungskonzessionen ab einem geschätzten Konzessionswert von derzeit 5.382.000 Euro.

Unterhalb dieser Schwelle gelten lediglich allgemeine haushaltsrechtliche Grundsätze sowie je nach Bundesland ggf. ergänzende Regelungen, bei denen eine angepasste Transparenzpflicht besteht, ohne dass KonzVgV zwingend zur Anwendung gelangt.

Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens

Bekanntmachungspflichten

Die Vergabe von Konzessionen ab dem oben genannten Schwellenwert unterliegt einer europaweiten Bekanntmachungspflicht über das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

Verfahren

Die Konzessionsvergabe wird im Vergleich zu klassischen Vergabeverfahren nach VgV oder VOB/A flexibler geregelt. Sie unterliegt jedoch dennoch bestimmten Grundprinzipien gemäß § 97 Abs. 1 GWB:

• Transparenz
• Gleichbehandlung aller Bieter
• Wettbewerbsoffenheit

Es gibt jedoch keine abschließende Vorgabe eines bestimmten Vergabeverfahrens. Der Auftraggeber gestaltet das Verfahren eigenverantwortlich unter Wahrung der grundsätzlichen Vorgaben, wobei in der Praxis oft Verhandlungsverfahren angewandt werden.

Auswahlverfahren und Zuschlagskriterien

Die Anforderungen an Bieter (Eignungskriterien) sowie die Zuschlagskriterien sind möglichst klar, eindeutig und objektiv zu formulieren und den Bietern transparent darzustellen (§ 19 KonzVgV). Typischerweise beinhaltet das Auswahlverfahren:

• Prüfung der formalen Eignung (technische und finanzielle Leistungsfähigkeit)
• Qualitative Kriterien (Konzepte, Innovationsgrad)
• Wirtschaftlichkeitsbeurteilung und ggf. Verhandlungen

Die Zuschlagserteilung erfolgt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grundlage der vorher bekannt gemachten Kriterien. Hierzu zählen in der Regel neben dem Preis auch Umwelt- und Nachhaltigkeitsaspekte sowie technische, soziale oder qualitative Merkmale des Angebotes.

Rechtsschutzmöglichkeiten

Bildet ein Bieter die Auffassung, dass Rechte verletzt wurden, steht ihm oberhalb der EU-Schwellenwerte gem. §§ 155 ff. GWB ein Rechtsschutz vor Vergabekammern und Oberlandesgerichten im Verfahren des Primärrechtsschutzes zu. Unterhalb dieser Schwellen gelten nur eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten vor ordentlichen Gerichten.

Sonderfälle der Konzessionsvergabe

In bestimmten Konstellationen gelten Ausnahmen oder Sonderregelungen bei Vergaben. So fallen beispielsweise in-house Konzessionen, sogenannte interne Vergaben, nicht in den Anwendungsbereich der Konzessionsvergaberegelungen (§ 108 GWB). Ähnliche Sonderregelungen betreffen öffentlich-öffentliche Partnerschaften (§ 109 GWB).

Praktische Empfehlungen und Fallstricke

• Eine klare Trennung der wirtschaftlichen Risiken („Risikoallokation“) ist essenziell, um nachträgliche Streitigkeiten oder eine rechtliche Neubewertung der Konzession zu vermeiden.
• Präzise und transparente Vergabeunterlagen verringern das Risiko von Missverständnissen sowie Rechtsstreitigkeiten.
• Intensive Markterkundungen und vorgezogene Bieterdialoge können helfen, die Komplexität der Aufgabe zu erkennen und die inhaltliche Gestaltung der Vergabe zu optimieren.

Fazit

Die Vergabe von Konzessionen stellt öffentliche Auftraggeber oft vor komplexe rechtliche und vergabeverfahrenstechnische Herausforderungen. Die eindeutige rechtliche Definition, Abgrenzung und Einhaltung der vorgegebenen Pflichten sowie ein transparenter und rechtskonformer Verfahrensablauf minimieren Risiken und verhindern Vergaberechtsverstöße. Durch sorgfältige Vorbereitung, Marktkenntnis und objektive wie transparente Zuschlagskriterien schafft die Konzessionsvergabe Chancen auf innovativen, wirtschaftlichen und effizienten öffentlichen Nutzen.

Praxisorientiertes Vorgehen und umfassende Informationsgrundlagen sind dabei entscheidend: Vergaberechtliche Normen müssen frühzeitig, gründlich und konsequent angewendet sowie beachtet werden, um rechtliche Sicherheit zu gewährleisten und nachhaltige öffentliche Interessen zu bedienen.