§ 8 UVgO

§ 8 bestimmt, welche Verfahrensarten für Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte zur Verfügung stehen. Absatz 1 nennt Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb sowie Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb.

Die Wahl der Verfahrensart steuert Marktzugang, Wettbewerbsintensität, Verhandlungsspielraum und Dokumentationsbedarf. Sie ist deshalb frühzeitig nach belastbarer Auftragswertschätzung und Klärung des Leistungsgegenstands zu treffen. Eine bloße Bezeichnung genügt nicht; die tatsächliche Verfahrensgestaltung muss der gewählten Art entsprechen.

Abschnitt 3 der UVgO bleibt unberührt. Für besondere Aufträge und Verfahrenskonstellationen sind daher die dortigen Spezialregelungen vorrangig mitzudenken.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nach Absatz 2 stehen Öffentliche Ausschreibung und Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb gleichrangig nach Wahl des Auftraggebers zur Verfügung. Für diese Wahl bedarf es keines Ausnahmetatbestands nach Absatz 3 oder 4.

Die Wahl bleibt an § 2 UVgO gebunden. Der Auftraggeber muss das Verfahren transparent, wettbewerblich, verhältnismäßig und wirtschaftlich organisieren.

Bei der Öffentlichen Ausschreibung können alle interessierten Unternehmen unmittelbar Angebote abgeben. Bei der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb wird zunächst öffentlich zur Teilnahme aufgefordert und anschließend eine Auswahl geeigneter Bewerber zur Angebotsabgabe eingeladen.

Auch bei freier Wahl sollten sachliche Gründe und die praktische Ausgestaltung dokumentiert werden, insbesondere Auswahlmaßstab und Zahl einzuladender Unternehmen beim Teilnahmewettbewerb.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und Verhandlungsvergabe stehen nur unter den Voraussetzungen der Absätze 3 und 4 oder aufgrund einschlägiger Spezialregelungen zur Verfügung. Diese Tatbestände sind als Ausnahmen vom offenen Marktzugang eng und anhand des Einzelfalls zu prüfen.

Der Auftraggeber muss die Tatsachen ermitteln und dokumentieren, aus denen sich die Ausnahme ergibt. Zweckmäßigkeit, Zeitersparnis oder ein allgemeiner Wunsch nach bekannten Vertragspartnern reichen nicht. Konnte der Auftraggeber die Voraussetzungen durch rechtzeitige Planung oder wettbewerbsoffene Leistungsbeschreibung selbst vermeiden, spricht dies regelmäßig gegen die Ausnahme.

Auch innerhalb eines zulässigen Ausnahmeverfahrens bleiben Wettbewerb und Gleichbehandlung maßgeblich. Wo mehrere geeignete Unternehmen vorhanden sind, ist Wettbewerb grundsätzlich herzustellen, soweit der konkrete Tatbestand nicht gerade eine Vergabe ohne Wettbewerb rechtfertigt.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 3 gestattet die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb in zwei Fällen. Nummer 1 setzt voraus, dass eine vorangegangene Öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis hatte.

Der Auftraggeber muss Ergebnis, Gründe und fortbestehenden Bedarf untersuchen. Wesentliche Änderungen von Leistung oder Bedingungen können eine neue wettbewerbliche Ausgangslage schaffen und eine unmittelbare Berufung auf das frühere Scheitern ausschließen.

Nummer 2 erfasst ein Missverhältnis zwischen Aufwand und erreichbarem Vorteil oder Leistungswert. Erforderlich ist eine konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung. Geringer Auftragswert allein trägt die Ausnahme nicht automatisch; Beschaffungsgegenstand, Markt, Bearbeitungsaufwand und möglicher Wettbewerbsgewinn sind einzubeziehen.

Ohne Teilnahmewettbewerb bedeutet nicht ohne Wettbewerb. Mehrere geeignete Unternehmen sind nach den Regeln der UVgO zur Angebotsabgabe aufzufordern; Auswahl und Rotation müssen sachlich und nachvollziehbar sein.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 4 Nummern 1 bis 3 und 5 erlauben die Verhandlungsvergabe bei konzeptionellen oder innovativen Lösungen, notwendiger Anpassung verfügbarer Lösungen, besonderer rechtlicher, finanzieller oder technischer Komplexität sowie dann, wenn die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

Gemeinsam ist diesen Fällen ein objektiver Bedarf an Verhandlung oder Lösungsentwicklung. Der Auftraggeber muss darlegen, welche Merkmale einer abschließenden Leistungsbeschreibung oder unmittelbaren Vergleichbarkeit entgegenstehen. Die bloße Absicht, Preise nachzuverhandeln, genügt nicht.

Die Vergabeunterlagen müssen trotz Verhandlungsspielraums Bedarf, Mindestanforderungen, Zuschlagskriterien und Verfahrensregeln hinreichend klar festlegen. Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht beliebig im laufenden Verfahren verändert werden.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nummer 4 betrifft die Situation, dass nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht. Erforderlich sind eine rechtmäßige Aufhebung, Analyse der Ursachen und belastbare Prognose. Hat der Auftraggeber selbst unklare oder unangemessene Bedingungen gesetzt, muss er vorrangig deren Korrektur prüfen.

Nummer 8 knüpft wie Absatz 3 Nummer 2 an ein Missverhältnis von Aufwand und Vorteil oder Leistungswert an, eröffnet aber die Verhandlungsvergabe. Der Ausnahmegrund darf nicht pauschal aus internen Prozesskosten abgeleitet werden. Zu berücksichtigen sind Marktbreite, Komplexität, Auftragswert und der Nutzen eines offenen Wettbewerbs.

Die Akte muss zeigen, warum gerade die gewählte Verfahrensart geeignet und erforderlich ist. Eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb verlangt eine zusätzliche Rechtfertigung gegenüber der wettbewerbsoffeneren Variante.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nummer 6 erfasst Lieferungen und Dienstleistungen zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben in Forschung, Entwicklung und Untersuchung, soweit sie nicht lediglich allgemeinen Dienstbetrieb oder Infrastruktur erhalten. Entscheidend sind Forschungsbezug und besondere fachliche Aufgabe; die normale Beschaffung von Büro-, IT- oder Gebäudebedarf wird nicht allein durch den Nutzerkreis zur Forschungsbeschaffung.

Nummer 7 ermöglicht im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge an beteiligte Unternehmen, aber nur in angemessenem Umfang und für angemessene Zeit. Die Anschlussvergabe muss funktional an die Entwicklung anknüpfen. Umfang und Dauer dürfen den Wettbewerb nicht weiter ausschließen, als zur Nutzung oder Fortführung des Entwicklungsergebnisses erforderlich.

Vorherige Entwicklungsvereinbarungen, Rechte an Ergebnissen, Marktalternativen und Gründe für Umfang und Laufzeit sind besonders sorgfältig zu dokumentieren.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nummer 9 setzt besondere Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Umstände voraus, deren Gründe nicht dem Auftraggeber zuzurechnen sind. Alle Merkmale müssen kumulativ vorliegen.

Verspätete Bedarfsplanung, vermeidbare interne Abstimmungen oder ein regulär auslaufender Vertrag rechtfertigen die Ausnahme grundsätzlich nicht. Umfang und Laufzeit sind auf die akute Überbrückung zu begrenzen.

Nummer 10 greift, wenn die Leistung objektiv nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann. Technische oder rechtliche Ausschließlichkeit, Schutzrechte oder fehlender Wettbewerb sind konkret durch Markterkenntnisse zu belegen. Eine künstliche Verengung der Anforderungen auf ein Wunschprodukt oder selbst geschaffene Abhängigkeit genügt nicht ohne Weiteres.

In beiden Fällen ist gesondert zu prüfen, ob trotz des Ausnahmegrunds ein Teilnahmewettbewerb oder die Ansprache mehrerer Unternehmen möglich bleibt.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nummer 11 betrifft standardisierte, an einer Warenbörse notierte und dort erwerbbare Lieferleistungen. Börsennotierung und Erwerbsmöglichkeit müssen tatsächlich bestehen.

Nummern 12 und 13 erlauben bestimmte Ergänzungs- und Ersatzbeschaffungen beim ursprünglichen Auftragnehmer oder Lieferanten. Erforderlich sind technische Unvereinbarkeit, unverhältnismäßige Schwierigkeiten oder fehlende wirtschaftlich brauchbare Alternativen.

Der Auftraggeber darf sich nicht mit einem bloßen Herstellerhinweis begnügen; Kompatibilität, Wechselkosten und Marktangebot sind zu untersuchen. Dauerhafte Herstellerbindung ist kritisch zu überprüfen.

Nummer 14 erfasst eine vorteilhafte Gelegenheit, die zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung als ein offenes oder beschränktes Verfahren führt. Die Gelegenheit muss außergewöhnlich, zeitlich oder sachlich konkret und durch einen belastbaren Wirtschaftlichkeitsvergleich belegt sein. Übliche Rabatte oder allgemeiner Zeitdruck reichen nicht.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nummer 15 erlaubt die Verhandlungsvergabe, wenn Sicherheit oder Geheimhaltung dies erfordern. Schutzbedürftigkeit und konkrete Gefährdung sind festzustellen; mildere Schutzmaßnahmen, Vertraulichkeitsauflagen oder ein beschränkter Wettbewerb sind vorrangig zu prüfen.

Nummer 16 betrifft Aufträge an Werkstätten für Menschen mit Behinderungen, bestimmte Integrationsunternehmen und Justizvollzugsanstalten. Die jeweiligen persönlichen und organisatorischen Voraussetzungen müssen vorliegen; § 1 Absatz 3 und weitere einschlägige Regelungen sind einzubeziehen.

Nummer 17 verweist auf ministerielle Ausführungsbestimmungen mit Höchstwerten. Eine Wertgrenze gilt nicht abstrakt, sondern nur, wenn eine für den Auftraggeber anwendbare und zum Vergabezeitpunkt gültige Bestimmung besteht.

Berechnung des Auftragswerts, Zusammenrechnungsgebot und Verbot künstlicher Aufteilung bleiben zu beachten. Sonderwerte für Auslandsbeschaffungen setzen ebenfalls eine entsprechende Regelung voraus.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Absatz 4 erlaubt die Verhandlungsvergabe je nach Fall mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Daraus folgt keine beliebige Wahl.

Wettbewerb, Verhältnismäßigkeit und die tatsächliche Ausnahmelage bestimmen, ob auf die öffentliche Bewerberauswahl verzichtet werden darf. Ist ein Teilnahmewettbewerb ohne Gefährdung des Beschaffungsziels möglich, spricht der Wettbewerbsgrundsatz für ihn.

Auch eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ist grundsätzlich von einem Direktauftrag zu unterscheiden. Sie bleibt ein geregeltes Vergabeverfahren und erfordert, soweit möglich, die Einbeziehung mehrerer geeigneter Unternehmen nach den einschlägigen Vorschriften. Wertgrenzen oder Tatbestände für Direktaufträge sind gesondert zu prüfen.

Die Zahl und Auswahl angesprochener Unternehmen, etwaige Rotation sowie der Ablauf der Verhandlungen müssen transparent dokumentiert werden.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Wahl der Verfahrensart ist nach § 6 von Beginn an mit Tatsachen, Rechtsgrundlage und Erwägungen festzuhalten. Bei Ausnahmen sind jedes Tatbestandsmerkmal, geprüfte Alternativen, Marktkenntnisse und die Entscheidung für oder gegen einen Teilnahmewettbewerb zu dokumentieren. Wertgrenzen sind mit Fundstelle und Geltungsbereich zu belegen.

Eine unzulässige Verfahrenswahl kann Unternehmen die Teilnahmechance nehmen. Vor Zuschlag kommen Beanstandung, Erweiterung des Wettbewerbs, Aufhebung oder Zurückversetzung in Betracht. Nach Zuschlag richten sich Folgen und Rechtsschutz im Unterschwellenbereich nach dem jeweils anwendbaren Bundes-, Landes-, Haushalts- und Zivilrecht.

Prüfschema: Regelverfahren frei wählen; andernfalls Ausnahmetatbestand konkret feststellen; mildeste wettbewerbsschonende Variante bestimmen; keine selbst geschaffene Dringlichkeit oder Alleinstellung akzeptieren; Auftragswert und Spezialrecht prüfen; Entscheidung zeitnah dokumentieren.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Unterschwellenvergabeordnung wurde als „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte – Ausgabe 2017“ im Bundesanzeiger bekannt gemacht (BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1). Sie ersetzte für ihren Bereich den ersten Abschnitt der VOL/A und übernahm zentrale Strukturen des 2016 reformierten Oberschwellenvergaberechts. § 8 „Wahl der Verfahrensart“ ist vor diesem Reformziel auszulegen: flexibler Unterschwellenzugang bei fortbestehenden Bindungen an Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Inkraftsetzung

Die Bekanntmachung allein macht die UVgO nicht bundesweit zu einer unmittelbar gegenüber jedermann geltenden Rechtsverordnung. Für Bundesstellen wurde sie über die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO eingeführt; maßgeblich ist das BMF-Rundschreiben vom 1. September 2017, in Kraft seit 2. September 2017.

Länder und Kommunen haben eigene Einführungserlasse, Haushaltsvorschriften oder Vergabegesetze. Deshalb ist vor jeder Anwendung festzustellen, welche Einführungsnorm, Fassung und welche abweichenden Wertgrenzen gelten.

Amtliche Erläuterungen

Das damalige Bundeswirtschaftsministerium veröffentlichte am 5. Januar 2017 Erläuterungen zur UVgO. Diese Materialien sind keine Norm, erklären aber Regelungsabsicht und Bezüge zur VgV.

Wo Wortlaut und Systematik eindeutig sind, können Erläuterungen keine abweichende Pflicht schaffen. Wo die UVgO bewusst parallel zum Oberschwellenrecht formuliert ist, besitzt die dortige Rechtsprechung besonderes Gewicht, sofern Rechtsnatur, Schwellenbereich und konkrete Vorschrift eine Übertragung tragen.

Zeitlicher Stand

Bei älteren Entscheidungen zu VOL/A oder früheren Fassungen ist zu prüfen, ob der zugrunde liegende Grundsatz in § 8 fortgeführt wurde. Neue landesrechtliche Wertgrenzen oder Verwaltungsvorschriften ändern nicht automatisch den Bundesanzeigertext der UVgO, können aber das im Einzelfall verbindliche Vergabeprogramm modifizieren.

Nachweise: BAnz AT 07.02.2017 B1; BAnz AT 08.02.2017 B1; § 55 BHO und VV-BHO; BMF-Rundschreiben vom 1.9.2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; BMWi, Erläuterungen zur UVgO vom 5.1.2017.

Amtlicher Wortlaut

(1) Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt durch Öffentliche Ausschreibung, durch Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. (2) Dem Auftraggeber stehen die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach seiner Wahl zur Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies nach den Absätzen 3 und 4 gestattet ist. Abschnitt 3 bleibt unberührt. (3) Der Auftraggeber kann Aufträge im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn

1. eine Öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat oder
2. eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb für den Auftraggeber oder die Bewerber oder Bieter einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. (4) Der Auftraggeber kann Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn
3. der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst,
4. der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann,
5. die Leistung nach Art und Umfang, insbesondere ihre technischen Anforderungen, vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können,
6. nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht,
7. die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können,
8. es sich um die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben auf dem Gebiet von Forschung, Entwicklung und Untersuchung handelt, die nicht der Aufrechterhaltung des allgemeinen Dienstbetriebs und der Infrastruktur einer Dienststelle des Auftraggebers dienen,
9. im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge im angemessenen Umfang und für angemessene Zeit an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen,
10. eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb für den Auftraggeber oder die Bewerber oder Bieter einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde,
11. die Leistung aufgrund von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind,
12. die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann,
13. es sich um eine auf einer Warenbörse notierte und erwerbbare Lieferleistung handelt,
14. Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers beschafft werden sollen,a) die zur teilweisen Erneuerung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen bestimmt sind,b) bei denen ein Wechsel des Unternehmens dazu führen würde, dass der Auftraggeber eine Leistung mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste undc) bei denen dieser Wechsel eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung mit sich bringen würde,
15. Ersatzteile und Zubehörstücke zu Maschinen und Geräten vom Lieferanten der ursprünglichen Leistung beschafft werden sollen und diese Stücke in brauchbarer Ausführung von anderen Unternehmen nicht oder nicht unter wirtschaftlichen Bedingungen bezogen werden können,
16. eine vorteilhafte Gelegenheit zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führt, als dies bei Durchführung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung der Fall wäre,
17. es aus Gründen der Sicherheit oder Geheimhaltung erforderlich ist,
18. der öffentliche Auftrag ausschließlich vergeben werden solla) gemäß § 1 Absatz 3 an Werkstätten für Menschen mit Behinderungen oder an Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oderb) an Justizvollzugsanstalten oder
19. dies durch Ausführungsbestimmungen eines Bundes- oder Landesministeriums bis zu einem bestimmten Höchstwert (Wertgrenze) zugelassen ist; eine solche Wertgrenze kann auch festgesetzt werden für die Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen einer Auslandsdienststelle im Ausland oder einer inländischen Dienststelle, die im Ausland für einen dort zu deckenden Bedarf beschafft.

Regelungsaufbau

§ 8 enthält 4 nummerierte Absätze und 19 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Der Wortlaut arbeitet mit § 1 Absatz 3. Jede Verweisung ist mit Voraussetzungen, Rechtsfolgen, Ausnahmen und gegebenenfalls dynamischer Fassung zu lesen. Ein bloßes Zitat der Bezugsnorm ersetzt die Subsumtion nicht.

Die UVgO unterscheidet gebundene Pflichten („muss“, „ist“, „hat“), Sollvorgaben, Befugnisse („kann“) und Verbote beziehungsweise Erlaubnisse („darf“). Eine Sollregel bindet im Regelfall; Abweichung erfordert atypische Umstände und dokumentierte Gründe.

Eine Kannregel eröffnet Ermessen, bleibt aber durch Normzweck, § 2 UVgO und Selbstbindung begrenzt. Unbestimmte Begriffe sind marktnah und wettbewerbsfreundlich auszulegen, ohne zwingende Schutzvorgaben abzuschwächen.

Auslegungsreihenfolge

1. Verbindliche Einführung und anwendbare Fassung feststellen.
2. Verfahrensstufe und Normadressat bestimmen.
3. Positive Tatbestandsmerkmale einzeln prüfen.
4. Ausnahme, Wertgrenze oder Verweisung vollständig zuordnen.
5. Rechtsfolge und verbleibendes Ermessen bestimmen.
6. Gleichbehandlung, Transparenz, Wettbewerb und Verhältnismäßigkeit kontrollieren.
7. Entscheidung zeitnah im Vergabevermerk dokumentieren.

Nachweise: § 8; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die UVgO ist im Bundesmodell eine haushaltsrechtlich eingeführte Verwaltungsvorschrift. Ihre Bindungswirkung für die Vergabestelle folgt aus dem jeweils anwendbaren Haushalts-, Landes- oder Zuwendungsrecht. Gegenüber Unternehmen entstehen Rechtspositionen nicht schematisch aus der bloßen Veröffentlichung, sondern aus Einführungsrecht, Selbstbindung des eröffneten Verfahrens, Art. 3 Abs. 1 GG, gegebenenfalls Unionsprimärrecht und dem vorvertraglichen Schuldverhältnis.

Normenhierarchie

Vorrang haben Gesetz, unmittelbar geltendes Unionsrecht und wirksame Rechtsverordnungen. Landesvergabegesetze können Tariftreue, Mindestentgelt, strategische Ziele, Wertgrenzen, Vorabinformation und eigene Nachprüfungswege regeln.

Interne Beschaffungsrichtlinien konkretisieren Organisation, dürfen höherrangige Anforderungen aber nicht verdrängen. Zuwendungsrecht kann die UVgO ganz oder teilweise als Nebenbestimmung einbeziehen; entscheidend ist der konkrete Bescheid und sein zeitlicher Geltungsstand.

Selbstbindung

Kündigt ein Auftraggeber die Anwendung der UVgO oder bestimmte Verfahrensregeln an, muss er diese gleichmäßig und transparent anwenden. Eine spätere Abweichung benötigt eine rechtliche Grundlage und sachliche Gründe; sie darf Teilnahme- und Zuschlagschancen nicht verzerren.

Nicht jede interne Organisationsvorschrift schützt Bieter. Schutzrichtung und konkrete Wettbewerbswirkung sind gesondert festzustellen.

Unionsrecht unterhalb der Schwelle

Bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse greifen die Grundfreiheiten mit Gleichbehandlung und angemessener Transparenz. Ob ein solches Interesse besteht, folgt aus einer Gesamtschau von Auftragswert, Gegenstand, Markt, Leistungsort und tatsächlichem Auslandsinteresse. Die Schwellenunterschreitung schließt Unionsprimärrecht nicht automatisch aus; umgekehrt begründet allein die theoretische Möglichkeit eines ausländischen Angebots noch kein eindeutiges Interesse.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; EuGH, Urt. v.

7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89.

Die UVgO ist eine haushaltsrechtlich eingeführte Verfahrensordnung; deshalb existiert weniger unmittelbar zu einzelnen Paragraphen veröffentlichte Judikatur als im GWB-Nachprüfungsrecht. Die folgenden Entscheidungen werden nur insoweit herangezogen, wie ihr tragender Grundsatz zu Wortlaut und Funktion von § 8 passt. Entscheidungen zur VgV, VOL/A oder VOB/A werden ausdrücklich als übertragbare Parallelrechtsprechung, nicht als unmittelbar zu § 8 ergangen behandelt.

BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte ist verfassungsrechtlich zulässig; der allgemeine Justizgewährungsanspruch wird durch die vorhandenen Rechtsschutzmöglichkeiten gewahrt.

Bedeutung für § 8: Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria

Aus Gleichbehandlung und Diskriminierungsverbot folgt bei unionsrechtlich relevantem Marktbezug eine Transparenzpflicht, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit und eine Kontrolle auf Unparteilichkeit ermöglicht.

Bedeutung für § 8: Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname

Eine Vergabe ohne angemessene Transparenz kann Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminieren. Ob ein grenzüberschreitender Bezug besteht, ist anhand der konkreten wirtschaftlichen Bedeutung und Marktumstände zu beurteilen.

Bedeutung für § 8: Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 15.5.2008 – verb. Rs. C-147/06 und C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 – SECAP und Santorso

Ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse kann sich aus Auftragswert, technischen Merkmalen und Leistungsort ergeben. Ein automatischer Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote ohne kontradiktorische Prüfung ist in einem unionsrechtlich relevanten Verfahren problematisch.

Bedeutung für § 8: Übertragbar sind die konkrete Marktprüfung und das Erfordernis einer sachgerechten Aufklärung auffälliger Preise. Amtliche Quelle

BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137

Bekannt gegebene Vergaberegeln und Zuschlagskriterien binden den Auftraggeber. Transparenz und Chancengleichheit verbieten eine nachträgliche Änderung oder unangekündigte Gewichtung der für den Zuschlag maßgeblichen Kriterien.

Bedeutung für § 8: Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.

BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II

Vergaberechtswidriges Verhalten kann eine vorvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzen. Nach der Schuldrechtsmodernisierung setzt der Anspruch nicht mehr voraus, dass der Bieter auf die Einhaltung der Regeln vertraut hat; maßgeblich ist die Pflichtverletzung im Vergabeschuldverhältnis.

Bedeutung für § 8: Die Entscheidung steuert Schadensersatz und die Schutzrichtung bekannt gegebener Verfahrensregeln auch im Unterschwellenbereich. Amtliche Quelle

BGH, Urt. v. 17.9.2019 – X ZR 124/18 – Lärmschutzwände

Ein vergaberechtlicher Schadensersatzanspruch ist nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Bieter den Verstoß nicht in einem Nachprüfungsverfahren verfolgt hat. Rüge und Verhalten können aber unter den Voraussetzungen des Mitverschuldens Bedeutung gewinnen.

Bedeutung für § 8: Die Entscheidung ist für Sekundärrechtsschutz und den Umgang mit erkennbaren Fehlern relevant; besondere GWB-Präklusionsregeln dürfen nicht ohne Grundlage übertragen werden.

Nachweise: die vorstehend genannten amtlichen Entscheidungen; Bundesanzeigerfassung und amtliche Erläuterungen der UVgO.

Die Entwicklungslinien lassen sich für § 8 wie folgt ordnen:

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 – Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch.
• EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria – Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln.
• EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname – Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte.
• EuGH, Urt. v. 15.5.2008 – verb. Rs. C-147/06 und C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 – SECAP und Santorso – Übertragbar sind die konkrete Marktprüfung und das Erfordernis einer sachgerechten Aufklärung auffälliger Preise.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137 – Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II – Die Entscheidung steuert Schadensersatz und die Schutzrichtung bekannt gegebener Verfahrensregeln auch im Unterschwellenbereich.
• BGH, Urt. v. 17.9.2019 – X ZR 124/18 – Lärmschutzwände – Die Entscheidung ist für Sekundärrechtsschutz und den Umgang mit erkennbaren Fehlern relevant; besondere GWB-Präklusionsregeln dürfen nicht ohne Grundlage übertragen werden.

Die Rechtsprechung begründet keine pauschale Gleichsetzung von Unter- und Oberschwellenrecht. Übertragbar sind vor allem tragende Grundsätze zu Gleichbehandlung, Transparenz, Selbstbindung, eindeutigen Vergabeunterlagen, Angebotsvergleich und schadensrechtlicher Rücksichtnahme. Nicht ohne Weiteres übertragbar sind Zuständigkeit, Rügepräklusion, gesetzliche Unwirksamkeit und besondere Nachprüfungsfolgen des vierten Teils des GWB.

Vor einer streitentscheidenden Aussage ist landesrechtliche Rechtsprechung zum jeweils geltenden Einführungserlass und Rechtsschutzweg aktuell zu recherchieren. Der Kommentar nennt bewusst keine nur vermuteten Entscheidungen oder Aktenzeichen. Nachweise: § 8; BVerfGE 116, 135; BGHZ 190, 89.

Die Umsetzung von § 8 „Wahl der Verfahrensart“ ist in die fortlaufende Dokumentation nach § 6 UVgO einzubetten. Zu erfassen sind Ausgangssachverhalt, Informationsstand, geprüfte Alternativen, Entscheidungsträger, Zeitpunkt und tragende Gründe. Weil der Wortlaut Ermessens- oder Gestaltungsentscheidungen enthält, muss die Akte erkennen lassen, welche Tatsachen als maßgeblich angesehen und welche Grenzen des § 2 UVgO beachtet wurden.

Dokumentationszeitpunkt

Der Vergabevermerk ist zeitnah und fortlaufend zu führen. Nachgeschobene Gründe können tatsächliche Erläuterungen liefern, dürfen aber eine seinerzeit fehlende Auswahl- oder Ermessensentscheidung nicht fingieren. Änderungen von Bedarf, Markt, Fristen, Unterlagen oder Wertungsmethode sind mit Anlass und Wettbewerbswirkung festzuhalten.

Darlegung und Beweis

Im Primär- oder Sekundärrechtsschutz gelten die jeweiligen Prozessregeln. Tatsachen aus der Sphäre des Auftraggebers – Markterkundung, interne Wertung, Kommunikation, Interessenkonflikte, Prüfprotokolle – müssen gleichwohl aus der Vergabeakte nachvollziehbar sein.

Unternehmen tragen die Darlegung für eigene Eignung, Angebotsinhalt und gerügten Nachteil, soweit das Verfahrensrecht nichts anderes bestimmt. Eine unvollständige Akte kann zulasten der Nachvollziehbarkeit wirken, ersetzt aber nicht automatisch die Prüfung von Kausalität und Schutzrichtung.

Kommunikation und Gleichbehandlung

Wesentliche Informationen sind allen betroffenen Unternehmen gleichzeitig und über den vorgesehenen Kanal bereitzustellen. Individuelle Aufklärung darf kein verdecktes Nachverhandeln oder eine selektive Verbesserungschance eröffnen. Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse sind zu schützen; zugleich muss die Entscheidung so begründet sein, dass Rechtsschutz nicht leerläuft.

Nachweise: §§ 2, 3, 6 und 7 UVgO; § 8; BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte besteht kein bundesweit einheitliches Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB. Rechtsschutz richtet sich nach Landesrecht, Rechtsnatur der Vergabe und begehrter Rechtsfolge.

Vor Zuschlag kommen je nach Fall einstweiliger Zivil- oder Verwaltungsrechtsschutz, besondere Vergabeprüfstellen oder landesrechtliche Nachprüfungsverfahren in Betracht. Nach Zuschlag verlagert sich der Schwerpunkt regelmäßig auf Schadensersatz, Aufsicht, Rechnungskontrolle und gegebenenfalls Zuwendungsfolgen.

Verfassungsrechtlicher Rahmen

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Vergabestellen. Das Bundesverfassungsgericht hat die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes ober- und unterhalb der Schwellenwerte gebilligt und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch als ausreichend angesehen. Daraus folgt weder Rechtsschutzlosigkeit noch eine automatische Anwendbarkeit des GWB-Nachprüfungsrechts.

Vorvertraglicher Schadensersatz

Mit Anforderung oder Einreichung von Unterlagen entsteht regelmäßig ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Die Missachtung bieterschützender Vergaberegeln kann eine Rücksichtnahmepflicht verletzen. Der Vertrauensschaden umfasst nutzlos gewordene Angebots- oder Beratungskosten, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Entgangener Gewinn setzt regelmäßig voraus, dass der Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf den Auftrag hätte erhalten müssen und der Auftrag anderweitig vergeben wurde. Kausalität, Mitverschulden und rechtzeitiger Hinweis auf erkennbare Fehler sind gesondert zu prüfen.

Fehlerkorrektur

Vor Zuschlag ist die mildeste wirksame Korrektur zu wählen: Klarstellung, Fristverlängerung, erneute Wertung, Wiederholung einer Stufe oder Zurückversetzung. Eine Gesamtaufhebung ist nicht allein deshalb zulässig, weil die Korrektur unbequem ist. Nach Zuschlag hängt eine Vertragsunwirksamkeit von einer besonderen Rechtsgrundlage ab; Oberschwellenfolgen dürfen nicht analog unterstellt werden.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

Praxisfall 1: Interne Wertgrenze

Ein Erlass gestattet bis zu einem bestimmten Auftragswert ein vereinfachtes Verfahren. Die Wertgrenze ersetzt weder realistische Auftragswertschätzung noch § 2 UVgO.

Zu prüfen bleiben anwendbare Fassung, Zusammenrechnungsgebot, Losbildung, dokumentierte Anbieterwahl und wirtschaftliches Ergebnis. Eine künstliche Aufteilung ist unzulässig.

Praxisfall 2: Zeitdruck

Interne Verzögerungen werden als Dringlichkeit angeführt. Dringlichkeitstatbestände sind ursachen- und zeitbezogen zu prüfen.

Selbst verursachter Zeitdruck trägt eine Ausnahme regelmäßig nicht. Auch bei zulässiger Beschleunigung sind Restwettbewerb, angemessene Information und Dokumentation soweit wie möglich zu erhalten.

Praxisfall 3: Bekannter Anbieter

Die Fachstelle möchte wegen guter Erfahrungen erneut dasselbe Unternehmen ansprechen. Positive Vertragserfahrung kann ein sachlicher Gesichtspunkt sein, rechtfertigt aber keinen dauerhaft geschlossenen Lieferantenkreis. Marktkenntnis, Wechselgebot und ernsthafte Wettbewerbschance neuer Anbieter sind einzubeziehen.

Praxisfall 4: Unklare Unterlagen

Mehrere fachkundige Unternehmen verstehen eine Anforderung unterschiedlich. Der Auftraggeber darf die Unklarheit nicht erst in der Wertung zulasten eines Bieters auflösen.

Er muss klarstellen, allen denselben Informationsstand geben und bei kalkulationsrelevanter Änderung die Frist anpassen. Zuschlagskriterien oder Mindestanforderungen dürfen nicht nachträglich ausgetauscht werden.

Beratungs- und Kontrollfragen

• Ist „Wahl der Verfahrensart“ in der konkreten Verfahrensstufe überhaupt einschlägig?
• Welche Einführungs- und Landesregel modifiziert § 8?
• Welche Tatsachen bestanden vor der Entscheidung und sind belegt?
• Beeinflusst der Fehler Teilnahme-, Angebots- oder Zuschlagschance?
• Kann der Fehler ohne Diskriminierung auf der betroffenen Stufe korrigiert werden?
• Welche Mitteilung ist nötig, damit Unternehmen wirksam reagieren können?

Nachweise: §§ 2 und 6 UVgO; § 8; BGHZ 190, 89.

Amtliche Grundlagen

• Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bekanntmachung der UVgO – Ausgabe 2017, BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1.
• BMWi, Erläuterungen zur Unterschwellenvergabeordnung vom 5. Januar 2017.
• BMF, Rundschreiben vom 1. September 2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; Einführung über die VV zu § 55 BHO.
• Jeweils einschlägiges Landesvergabegesetz, Haushaltsrecht, Einführungserlass und aktuelle Wertgrenzenregelung.

Höherrangiges und paralleles Recht

• Art. 3 Abs. 1 GG; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 311 Abs. 2 BGB.
• Art. 49 und 56 AEUV bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse.
• Vierter Teil GWB und VgV nur, soweit § 8 verweist oder eine strukturell gleiche Regelung eine methodisch begründete Parallelwertung erlaubt.
• Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C 179 vom 1.8.2006, S. 2.

Rechtsprechung

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II.
• Die im Abschnitt „Rechtsprechung und Kasuistik“ problembezogen aufgeführten EuGH- und BGH-Entscheidungen.

Vor praktischer Verwendung sind Landesrecht, Wertgrenzen und Rechtsprechungsstand zu aktualisieren. Konkrete Literaturauflagen und Randnummern werden nur genannt, wenn sie sicher überprüft sind; dieser Kommentar erfindet keine Fundstelle.