§ 11 UVgO

Die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb verzichtet auf die öffentliche Bewerbungsstufe. Sie darf deshalb nur gewählt werden, wenn § 8 Absatz 3 oder eine anwendbare besondere Regelung dies gestattet. § 11 regelt den Ablauf, ersetzt aber nicht die Begründung der Verfahrenswahl.

Der Auftraggeber muss vor Beginn Tatbestand, Auftragswert, gegebenenfalls Wertgrenze und Gründe gegen ein offeneres Verfahren dokumentieren. Die Ausnahme ist wettbewerbsschonend auszugestalten.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Ohne Teilnahmewettbewerb sind mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Die Dreierzahl ist der praktische Regelfall und darf nicht routinemäßig unterschritten werden. Marktverengung, besondere Eilbedürftigkeit oder objektiv fehlende Anbieter müssen konkret festgestellt werden.

Die Aufforderung nur eines Unternehmens entspricht grundsätzlich nicht § 11. Wenn tatsächlich nur ein Anbieter in Betracht kommt, bedarf es einer dafür tragfähigen Rechtsgrundlage und einer belastbaren Markt- beziehungsweise Alleinstellungsprüfung.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Eingeladen werden dürfen nur geeignete Unternehmen, bei denen keine Ausschlussgründe vorliegen. Die Auswahl muss sachlich, diskriminierungsfrei und auftragsbezogen erfolgen. Bekanntheit beim Auftraggeber oder örtliche Nähe dürfen ohne Leistungsbezug nicht zum alleinigen Auswahlmaßstab werden.

Auch ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb ist der relevante Markt angemessen zu sondieren. Neue Marktteilnehmer und kleine oder mittlere Unternehmen dürfen nicht durch dauerhafte geschlossene Lieferantenkreise ausgeschlossen werden.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Ist die Eignung im Vorfeld nicht abschließend feststellbar, dürfen erforderliche Erklärungen und Nachweise mit oder nach Versand der Aufforderung verlangt werden. Das erleichtert eine zügige Ansprache, senkt aber nicht die materiellen Anforderungen: Vor Zuschlag müssen Eignung und Ausschlussgründe ordnungsgemäß geprüft sein.

Anforderungen und Zeitpunkt sind allen vergleichbaren Unternehmen transparent mitzuteilen. Nachweise dürfen nicht selektiv nur bei einem unerwünschten Bieter verschärft werden. Nachforderung und Aufklärung richten sich ergänzend nach § 41.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Der Auftraggeber soll zwischen den aufgeforderten Unternehmen wechseln. Das Wechselgebot verhindert verfestigte geschlossene Beschaffungsmärkte und verteilt Zugangschancen. Es verlangt ein nachvollziehbares System, lässt aber sachlich begründete Abweichungen zu, etwa wegen besonderer Eignung, Kapazität oder dokumentierter schlechter Vertragserfahrung.

Ein Wechsel darf nicht rein formal erfolgen, indem stets dieselben bevorzugten Unternehmen und nur wechselnde aussichtslose „Zählbieter“ eingeladen werden. Auswahl und Rotation müssen auf ernsthaften Wettbewerb gerichtet sein.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Nach § 9 Absatz 2 sind Aufklärungen zulässig, Verhandlungen über Angebote oder Preise dagegen ausgeschlossen. Die eingeladenen Unternehmen müssen auf identischer Informationsgrundlage verbindliche Angebote abgeben können. Individuelle Nachbesserungsrunden würden die Beschränkte Ausschreibung in eine unzulässige Verhandlungsvergabe verwandeln.

Aufklärung und Nachforderung dürfen nur bestehende Angaben klären oder gesetzlich nachforderbare Unterlagen ergänzen. Wertungsrelevante Angebotsänderungen bleiben unzulässig.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Vergabeakte muss neben dem Ausnahmegrund nach § 8 die Marktkenntnis, Namen und Eignung der angesprochenen Unternehmen, Auswahlgründe, Rotation, Aufforderungen und Angebotswertung enthalten. Wird von drei Unternehmen abgewichen, ist dies gesondert zu begründen.

Unzureichender Wettbewerb oder ein nicht erklärtes Festhalten an einem Lieferantenkreis kann Gleichbehandlung und Wirtschaftlichkeit verletzen. Vor Zuschlag kann eine Erweiterung oder Wiederholung der Angebotsaufforderung erforderlich werden.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Prüffolge: 1. Zulässigkeit nach § 8 oder Wertgrenzenregel feststellen, 2. Markt und geeignete Anbieter ermitteln, 3. grundsätzlich mindestens drei ernsthafte Wettbewerber auswählen, 4. Rotation prüfen, 5. identische Unterlagen und Fristen verwenden, 6. Eignung spätestens vor Zuschlag abschließend feststellen und 7. nicht verhandeln.

Das Verfahren ist beschränkt, aber kein formfreier Einkauf. Ausnahmegrund und Restwettbewerb müssen gleichermaßen nachvollziehbar sein.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Unterschwellenvergabeordnung wurde als „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte – Ausgabe 2017“ im Bundesanzeiger bekannt gemacht (BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1). Sie ersetzte für ihren Bereich den ersten Abschnitt der VOL/A und übernahm zentrale Strukturen des 2016 reformierten Oberschwellenvergaberechts.

§ 11 „Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb“ ist vor diesem Reformziel auszulegen: flexibler Unterschwellenzugang bei fortbestehenden Bindungen an Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Inkraftsetzung

Die Bekanntmachung allein macht die UVgO nicht bundesweit zu einer unmittelbar gegenüber jedermann geltenden Rechtsverordnung. Für Bundesstellen wurde sie über die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO eingeführt; maßgeblich ist das BMF-Rundschreiben vom 1. September 2017, in Kraft seit 2. September 2017.

Länder und Kommunen haben eigene Einführungserlasse, Haushaltsvorschriften oder Vergabegesetze. Deshalb ist vor jeder Anwendung festzustellen, welche Einführungsnorm, Fassung und welche abweichenden Wertgrenzen gelten.

Amtliche Erläuterungen

Das damalige Bundeswirtschaftsministerium veröffentlichte am 5. Januar 2017 Erläuterungen zur UVgO. Diese Materialien sind keine Norm, erklären aber Regelungsabsicht und Bezüge zur VgV.

Wo Wortlaut und Systematik eindeutig sind, können Erläuterungen keine abweichende Pflicht schaffen. Wo die UVgO bewusst parallel zum Oberschwellenrecht formuliert ist, besitzt die dortige Rechtsprechung besonderes Gewicht, sofern Rechtsnatur, Schwellenbereich und konkrete Vorschrift eine Übertragung tragen.

Zeitlicher Stand

Bei älteren Entscheidungen zu VOL/A oder früheren Fassungen ist zu prüfen, ob der zugrunde liegende Grundsatz in § 11 fortgeführt wurde. Neue landesrechtliche Wertgrenzen oder Verwaltungsvorschriften ändern nicht automatisch den Bundesanzeigertext der UVgO, können aber das im Einzelfall verbindliche Vergabeprogramm modifizieren.

Nachweise: BAnz AT 07.02.2017 B1; BAnz AT 08.02.2017 B1; § 55 BHO und VV-BHO; BMF-Rundschreiben vom 1.9.2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; BMWi, Erläuterungen zur UVgO vom 5.1.2017.

Amtlicher Wortlaut

(1) Bei einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber ohne vorherige Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auf. (2) Für die Auswahl darf der Auftraggeber nur geeignete Unternehmen auffordern, bei denen keine Ausschlussgründe vorliegen. Soweit der Auftraggeber die Erfüllung der Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen eines beteiligten Unternehmens im Vorfeld nicht abschließend feststellen kann, darf er die notwendigen Nachweise und Erklärungen auch noch mit oder nach Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe von dem betreffenden Unternehmen verlangen. (3) § 9 Absatz 2 gilt entsprechend. (4) Der Auftraggeber soll zwischen den Unternehmen, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, wechseln.

Regelungsaufbau

§ 11 enthält 4 nummerierte Absätze und 0 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Der Wortlaut arbeitet mit § 9 Absatz 2. Jede Verweisung ist mit Voraussetzungen, Rechtsfolgen, Ausnahmen und gegebenenfalls dynamischer Fassung zu lesen. Ein bloßes Zitat der Bezugsnorm ersetzt die Subsumtion nicht.

Die UVgO unterscheidet gebundene Pflichten („muss“, „ist“, „hat“), Sollvorgaben, Befugnisse („kann“) und Verbote beziehungsweise Erlaubnisse („darf“). Eine Sollregel bindet im Regelfall; Abweichung erfordert atypische Umstände und dokumentierte Gründe.

Eine Kannregel eröffnet Ermessen, bleibt aber durch Normzweck, § 2 UVgO und Selbstbindung begrenzt. Unbestimmte Begriffe sind marktnah und wettbewerbsfreundlich auszulegen, ohne zwingende Schutzvorgaben abzuschwächen.

Auslegungsreihenfolge

1. Verbindliche Einführung und anwendbare Fassung feststellen.
2. Verfahrensstufe und Normadressat bestimmen.
3. Positive Tatbestandsmerkmale einzeln prüfen.
4. Ausnahme, Wertgrenze oder Verweisung vollständig zuordnen.
5. Rechtsfolge und verbleibendes Ermessen bestimmen.
6. Gleichbehandlung, Transparenz, Wettbewerb und Verhältnismäßigkeit kontrollieren.
7. Entscheidung zeitnah im Vergabevermerk dokumentieren.

Nachweise: § 11; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die UVgO ist im Bundesmodell eine haushaltsrechtlich eingeführte Verwaltungsvorschrift. Ihre Bindungswirkung für die Vergabestelle folgt aus dem jeweils anwendbaren Haushalts-, Landes- oder Zuwendungsrecht. Gegenüber Unternehmen entstehen Rechtspositionen nicht schematisch aus der bloßen Veröffentlichung, sondern aus Einführungsrecht, Selbstbindung des eröffneten Verfahrens, Art. 3 Abs. 1 GG, gegebenenfalls Unionsprimärrecht und dem vorvertraglichen Schuldverhältnis.

Normenhierarchie

Vorrang haben Gesetz, unmittelbar geltendes Unionsrecht und wirksame Rechtsverordnungen. Landesvergabegesetze können Tariftreue, Mindestentgelt, strategische Ziele, Wertgrenzen, Vorabinformation und eigene Nachprüfungswege regeln.

Interne Beschaffungsrichtlinien konkretisieren Organisation, dürfen höherrangige Anforderungen aber nicht verdrängen. Zuwendungsrecht kann die UVgO ganz oder teilweise als Nebenbestimmung einbeziehen; entscheidend ist der konkrete Bescheid und sein zeitlicher Geltungsstand.

Selbstbindung

Kündigt ein Auftraggeber die Anwendung der UVgO oder bestimmte Verfahrensregeln an, muss er diese gleichmäßig und transparent anwenden. Eine spätere Abweichung benötigt eine rechtliche Grundlage und sachliche Gründe; sie darf Teilnahme- und Zuschlagschancen nicht verzerren.

Nicht jede interne Organisationsvorschrift schützt Bieter. Schutzrichtung und konkrete Wettbewerbswirkung sind gesondert festzustellen.

Unionsrecht unterhalb der Schwelle

Bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse greifen die Grundfreiheiten mit Gleichbehandlung und angemessener Transparenz. Ob ein solches Interesse besteht, folgt aus einer Gesamtschau von Auftragswert, Gegenstand, Markt, Leistungsort und tatsächlichem Auslandsinteresse. Die Schwellenunterschreitung schließt Unionsprimärrecht nicht automatisch aus; umgekehrt begründet allein die theoretische Möglichkeit eines ausländischen Angebots noch kein eindeutiges Interesse.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; EuGH, Urt. v.

7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89.

Die UVgO ist eine haushaltsrechtlich eingeführte Verfahrensordnung; deshalb existiert weniger unmittelbar zu einzelnen Paragraphen veröffentlichte Judikatur als im GWB-Nachprüfungsrecht. Die folgenden Entscheidungen werden nur insoweit herangezogen, wie ihr tragender Grundsatz zu Wortlaut und Funktion von § 11 passt. Entscheidungen zur VgV, VOL/A oder VOB/A werden ausdrücklich als übertragbare Parallelrechtsprechung, nicht als unmittelbar zu § 11 ergangen behandelt.

BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte ist verfassungsrechtlich zulässig; der allgemeine Justizgewährungsanspruch wird durch die vorhandenen Rechtsschutzmöglichkeiten gewahrt.

Bedeutung für § 11: Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria

Aus Gleichbehandlung und Diskriminierungsverbot folgt bei unionsrechtlich relevantem Marktbezug eine Transparenzpflicht, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit und eine Kontrolle auf Unparteilichkeit ermöglicht.

Bedeutung für § 11: Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname

Eine Vergabe ohne angemessene Transparenz kann Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminieren. Ob ein grenzüberschreitender Bezug besteht, ist anhand der konkreten wirtschaftlichen Bedeutung und Marktumstände zu beurteilen.

Bedeutung für § 11: Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte. Amtliche Quelle

BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137

Bekannt gegebene Vergaberegeln und Zuschlagskriterien binden den Auftraggeber. Transparenz und Chancengleichheit verbieten eine nachträgliche Änderung oder unangekündigte Gewichtung der für den Zuschlag maßgeblichen Kriterien.

Bedeutung für § 11: Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.

BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II

Vergaberechtswidriges Verhalten kann eine vorvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzen. Nach der Schuldrechtsmodernisierung setzt der Anspruch nicht mehr voraus, dass der Bieter auf die Einhaltung der Regeln vertraut hat; maßgeblich ist die Pflichtverletzung im Vergabeschuldverhältnis.

Bedeutung für § 11: Die Entscheidung steuert Schadensersatz und die Schutzrichtung bekannt gegebener Verfahrensregeln auch im Unterschwellenbereich. Amtliche Quelle

BGH, Urt. v. 17.9.2019 – X ZR 124/18 – Lärmschutzwände

Ein vergaberechtlicher Schadensersatzanspruch ist nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Bieter den Verstoß nicht in einem Nachprüfungsverfahren verfolgt hat. Rüge und Verhalten können aber unter den Voraussetzungen des Mitverschuldens Bedeutung gewinnen.

Bedeutung für § 11: Die Entscheidung ist für Sekundärrechtsschutz und den Umgang mit erkennbaren Fehlern relevant; besondere GWB-Präklusionsregeln dürfen nicht ohne Grundlage übertragen werden.

Nachweise: die vorstehend genannten amtlichen Entscheidungen; Bundesanzeigerfassung und amtliche Erläuterungen der UVgO.

Die Entwicklungslinien lassen sich für § 11 wie folgt ordnen:

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 – Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch.
• EuGH, Urt. v. 7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria – Übertragbar ist der Primärrechtsmaßstab bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse; daraus folgt keine schematische Anwendung sämtlicher Richtlinienregeln.
• EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 – Coname – Die Entscheidung präzisiert die unionsrechtliche Überlagerung von Verfahrenswahl und Bekanntmachung unterhalb der Schwellenwerte.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137 – Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II – Die Entscheidung steuert Schadensersatz und die Schutzrichtung bekannt gegebener Verfahrensregeln auch im Unterschwellenbereich.
• BGH, Urt. v. 17.9.2019 – X ZR 124/18 – Lärmschutzwände – Die Entscheidung ist für Sekundärrechtsschutz und den Umgang mit erkennbaren Fehlern relevant; besondere GWB-Präklusionsregeln dürfen nicht ohne Grundlage übertragen werden.

Die Rechtsprechung begründet keine pauschale Gleichsetzung von Unter- und Oberschwellenrecht. Übertragbar sind vor allem tragende Grundsätze zu Gleichbehandlung, Transparenz, Selbstbindung, eindeutigen Vergabeunterlagen, Angebotsvergleich und schadensrechtlicher Rücksichtnahme. Nicht ohne Weiteres übertragbar sind Zuständigkeit, Rügepräklusion, gesetzliche Unwirksamkeit und besondere Nachprüfungsfolgen des vierten Teils des GWB.

Vor einer streitentscheidenden Aussage ist landesrechtliche Rechtsprechung zum jeweils geltenden Einführungserlass und Rechtsschutzweg aktuell zu recherchieren. Der Kommentar nennt bewusst keine nur vermuteten Entscheidungen oder Aktenzeichen. Nachweise: § 11; BVerfGE 116, 135; BGHZ 190, 89.

Die Umsetzung von § 11 „Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb“ ist in die fortlaufende Dokumentation nach § 6 UVgO einzubetten. Zu erfassen sind Ausgangssachverhalt, Informationsstand, geprüfte Alternativen, Entscheidungsträger, Zeitpunkt und tragende Gründe. Weil der Wortlaut Ermessens- oder Gestaltungsentscheidungen enthält, muss die Akte erkennen lassen, welche Tatsachen als maßgeblich angesehen und welche Grenzen des § 2 UVgO beachtet wurden.

Dokumentationszeitpunkt

Der Vergabevermerk ist zeitnah und fortlaufend zu führen. Nachgeschobene Gründe können tatsächliche Erläuterungen liefern, dürfen aber eine seinerzeit fehlende Auswahl- oder Ermessensentscheidung nicht fingieren. Änderungen von Bedarf, Markt, Fristen, Unterlagen oder Wertungsmethode sind mit Anlass und Wettbewerbswirkung festzuhalten.

Darlegung und Beweis

Im Primär- oder Sekundärrechtsschutz gelten die jeweiligen Prozessregeln. Tatsachen aus der Sphäre des Auftraggebers – Markterkundung, interne Wertung, Kommunikation, Interessenkonflikte, Prüfprotokolle – müssen gleichwohl aus der Vergabeakte nachvollziehbar sein.

Unternehmen tragen die Darlegung für eigene Eignung, Angebotsinhalt und gerügten Nachteil, soweit das Verfahrensrecht nichts anderes bestimmt. Eine unvollständige Akte kann zulasten der Nachvollziehbarkeit wirken, ersetzt aber nicht automatisch die Prüfung von Kausalität und Schutzrichtung.

Kommunikation und Gleichbehandlung

Wesentliche Informationen sind allen betroffenen Unternehmen gleichzeitig und über den vorgesehenen Kanal bereitzustellen. Individuelle Aufklärung darf kein verdecktes Nachverhandeln oder eine selektive Verbesserungschance eröffnen. Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse sind zu schützen; zugleich muss die Entscheidung so begründet sein, dass Rechtsschutz nicht leerläuft.

Nachweise: §§ 2, 3, 6 und 7 UVgO; § 11; BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte besteht kein bundesweit einheitliches Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB. Rechtsschutz richtet sich nach Landesrecht, Rechtsnatur der Vergabe und begehrter Rechtsfolge.

Vor Zuschlag kommen je nach Fall einstweiliger Zivil- oder Verwaltungsrechtsschutz, besondere Vergabeprüfstellen oder landesrechtliche Nachprüfungsverfahren in Betracht. Nach Zuschlag verlagert sich der Schwerpunkt regelmäßig auf Schadensersatz, Aufsicht, Rechnungskontrolle und gegebenenfalls Zuwendungsfolgen.

Verfassungsrechtlicher Rahmen

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Vergabestellen. Das Bundesverfassungsgericht hat die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes ober- und unterhalb der Schwellenwerte gebilligt und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch als ausreichend angesehen. Daraus folgt weder Rechtsschutzlosigkeit noch eine automatische Anwendbarkeit des GWB-Nachprüfungsrechts.

Vorvertraglicher Schadensersatz

Mit Anforderung oder Einreichung von Unterlagen entsteht regelmäßig ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Die Missachtung bieterschützender Vergaberegeln kann eine Rücksichtnahmepflicht verletzen. Der Vertrauensschaden umfasst nutzlos gewordene Angebots- oder Beratungskosten, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Entgangener Gewinn setzt regelmäßig voraus, dass der Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf den Auftrag hätte erhalten müssen und der Auftrag anderweitig vergeben wurde. Kausalität, Mitverschulden und rechtzeitiger Hinweis auf erkennbare Fehler sind gesondert zu prüfen.

Fehlerkorrektur

Vor Zuschlag ist die mildeste wirksame Korrektur zu wählen: Klarstellung, Fristverlängerung, erneute Wertung, Wiederholung einer Stufe oder Zurückversetzung. Eine Gesamtaufhebung ist nicht allein deshalb zulässig, weil die Korrektur unbequem ist. Nach Zuschlag hängt eine Vertragsunwirksamkeit von einer besonderen Rechtsgrundlage ab; Oberschwellenfolgen dürfen nicht analog unterstellt werden.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

Praxisfall 1: Interne Wertgrenze

Ein Erlass gestattet bis zu einem bestimmten Auftragswert ein vereinfachtes Verfahren. Die Wertgrenze ersetzt weder realistische Auftragswertschätzung noch § 2 UVgO.

Zu prüfen bleiben anwendbare Fassung, Zusammenrechnungsgebot, Losbildung, dokumentierte Anbieterwahl und wirtschaftliches Ergebnis. Eine künstliche Aufteilung ist unzulässig.

Praxisfall 2: Zeitdruck

Interne Verzögerungen werden als Dringlichkeit angeführt. Dringlichkeitstatbestände sind ursachen- und zeitbezogen zu prüfen.

Selbst verursachter Zeitdruck trägt eine Ausnahme regelmäßig nicht. Auch bei zulässiger Beschleunigung sind Restwettbewerb, angemessene Information und Dokumentation soweit wie möglich zu erhalten.

Praxisfall 3: Bekannter Anbieter

Die Fachstelle möchte wegen guter Erfahrungen erneut dasselbe Unternehmen ansprechen. Positive Vertragserfahrung kann ein sachlicher Gesichtspunkt sein, rechtfertigt aber keinen dauerhaft geschlossenen Lieferantenkreis. Marktkenntnis, Wechselgebot und ernsthafte Wettbewerbschance neuer Anbieter sind einzubeziehen.

Praxisfall 4: Unklare Unterlagen

Mehrere fachkundige Unternehmen verstehen eine Anforderung unterschiedlich. Der Auftraggeber darf die Unklarheit nicht erst in der Wertung zulasten eines Bieters auflösen.

Er muss klarstellen, allen denselben Informationsstand geben und bei kalkulationsrelevanter Änderung die Frist anpassen. Zuschlagskriterien oder Mindestanforderungen dürfen nicht nachträglich ausgetauscht werden.

Beratungs- und Kontrollfragen

• Ist „Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb“ in der konkreten Verfahrensstufe überhaupt einschlägig?
• Welche Einführungs- und Landesregel modifiziert § 11?
• Welche Tatsachen bestanden vor der Entscheidung und sind belegt?
• Beeinflusst der Fehler Teilnahme-, Angebots- oder Zuschlagschance?
• Kann der Fehler ohne Diskriminierung auf der betroffenen Stufe korrigiert werden?
• Welche Mitteilung ist nötig, damit Unternehmen wirksam reagieren können?

Nachweise: §§ 2 und 6 UVgO; § 11; BGHZ 190, 89.

Amtliche Grundlagen

• Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bekanntmachung der UVgO – Ausgabe 2017, BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1.
• BMWi, Erläuterungen zur Unterschwellenvergabeordnung vom 5. Januar 2017.
• BMF, Rundschreiben vom 1. September 2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; Einführung über die VV zu § 55 BHO.
• Jeweils einschlägiges Landesvergabegesetz, Haushaltsrecht, Einführungserlass und aktuelle Wertgrenzenregelung.

Höherrangiges und paralleles Recht

• Art. 3 Abs. 1 GG; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 311 Abs. 2 BGB.
• Art. 49 und 56 AEUV bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse.
• Vierter Teil GWB und VgV nur, soweit § 11 verweist oder eine strukturell gleiche Regelung eine methodisch begründete Parallelwertung erlaubt.
• Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C 179 vom 1.8.2006, S. 2.

Rechtsprechung

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II.
• Die im Abschnitt „Rechtsprechung und Kasuistik“ problembezogen aufgeführten EuGH- und BGH-Entscheidungen.

Vor praktischer Verwendung sind Landesrecht, Wertgrenzen und Rechtsprechungsstand zu aktualisieren. Konkrete Literaturauflagen und Randnummern werden nur genannt, wenn sie sicher überprüft sind; dieser Kommentar erfindet keine Fundstelle.