§ 101 GWB

§ 101 definiert Konzessionsgeber und unterscheidet öffentliche Auftraggeber sowie öffentliche und private Sektorenauftraggeber bei sektorbezogenen Konzessionen.

Die Norm gehört zu Teil 4 Kapitel 1 Abschnitt 1 GWB und bestimmt Grundlagen, Begriffe oder Anwendungsbereich des unionsrechtlich geprägten Oberschwellenvergaberechts.

Öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 sind allgemein erfasst; Sektorenauftraggeber nur bei Konzessionen zum Zweck einer Tätigkeit nach § 102 Absatz 2 bis 7.

Der amtliche Normtext enthält 2 ausdrücklich nummerierte Absätze und 3 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Für die Anwendung sind die einzelnen Voraussetzungen nach Wortlaut, Zweck und ihrem Verhältnis zueinander getrennt festzustellen; Überschrift oder pauschale Einordnung ersetzen diese Prüfung nicht.

Die Zuordnung eröffnet das Konzessionsvergaberecht und bestimmt zusammen mit § 105, § 106 und §§ 148 ff. den einschlägigen Verfahrensrahmen.

Der Wortlaut verbindet gebundene Anforderungen. Gebundene Rechtsfolgen sind bei erfülltem Tatbestand umzusetzen. Soweit Ermessen oder Beurteilung eröffnet ist, bleiben Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit verbindliche Grenzen.

Die Vorschrift verweist im Normtext insbesondere auf § 99, § 100 Absatz 1, § 102 Absatz 2, § 100 Absatz 2. Diese Verweisungen sind mit ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen vollständig, nicht nur schlagwortartig, anzuwenden.

Die Norm gehört zu Teil 4 Kapitel 1 Abschnitt 1 GWB und bestimmt Grundlagen, Begriffe oder Anwendungsbereich des unionsrechtlich geprägten Oberschwellenvergaberechts.

Nicht jede Nutzungsüberlassung eines öffentlichen Vermögenswerts ist Konzession und nicht jede Sektorenkonzession fällt ohne Tätigkeitszweck unter die Norm; § 100 Absatz 2 und 3 ist entsprechend einzubeziehen.

Ausnahmevoraussetzungen sind konkret zu belegen; Regelbegriffe dürfen weder schematisch verengt noch aus Zweckmäßigkeit erweitert werden. Maßgeblich bleiben der tatsächlich gewählte Verfahrensablauf und seine wirtschaftliche Wirkung, nicht allein die verwendete Bezeichnung.

Auftraggeberstatus, Sektortätigkeit, Zweckbindung und Konzessionsmerkmale einschließlich Betriebsrisiko sind in einer vorgelagerten Anwendungsprüfung gemeinsam festzuhalten.

Anwendungs- und Einordnungsentscheidungen sind vor Einleitung anhand aktueller Tatsachen, Auftragswert, Vertragsunterlagen und Organisationsdaten festzuhalten. Bei Entscheidungen mit Außenwirkung sind betroffene Unternehmen anzuhören oder zu unterrichten, soweit die jeweils anwendbaren Vorschriften dies verlangen; vertrauliche Informationen bleiben geschützt.

Eine fehlerhafte Einordnung kann das gesamte anwendbare Vergaberegime und die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen verschieben. Unternehmen können die Verletzung bieterschützender Vorschriften nach §§ 155 ff. geltend machen, soweit § 160 eingehalten ist.

Ein Verstoß führt nicht ohne Prüfung automatisch zur Unwirksamkeit sämtlicher Schritte. Entscheidend sind Schutzzweck, Einfluss auf Wettbewerb oder Entscheidung und die Möglichkeit einer wirksamen Korrektur. Tragende Gründe dürfen nicht erst nachträglich erfunden werden.

Prüffolge:\n\n1. Anwendungsbereich und Normadressat bestimmen.\n2. Öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 sind allgemein erfasst; Sektorenauftraggeber nur bei Konzessionen zum Zweck einer Tätigkeit nach § 102 Absatz 2 bis 7 prüfen.\n3.

Nicht jede Nutzungsüberlassung eines öffentlichen Vermögenswerts ist Konzession und nicht jede Sektorenkonzession fällt ohne Tätigkeitszweck unter die Norm; § 100 Absatz 2 und 3 ist entsprechend einzubeziehen besonders abgrenzen.\n4. Auftraggeberstatus, Sektortätigkeit, Zweckbindung und Konzessionsmerkmale einschließlich Betriebsrisiko sind in einer vorgelagerten Anwendungsprüfung gemeinsam festzuhalten umsetzen.\n5. Entscheidung, Tatsachengrundlage und systematische Bezüge vollständig dokumentieren.\n\nIm Ergebnis ist § 101 so anzuwenden, dass der von der Norm geschützte Wettbewerb und die jeweils betroffenen Verfahrensrechte praktisch wirksam bleiben.